｜宇法知識工程網｜官網 - 專辦律師司法官補習函授上榜推薦

[ 回討論區 ] [ 我要回覆 ]

討論主題

請問2008年版刑訴下P236 86中正

發表人

小王　

發表日期

2/5/2009 10:55:20 AM

發表內容

請問2008年版刑訴下P236 86中正
第2小題
非常上訴管轄法院撤銷原判決後，就該案件另行判決，所謂「另行判決」，是否須踐行通常審判程序？惟非常上訴係最高法院管轄，如何為事實審理？

回覆	小小安在2/5/2009 4:14:46 PM的回覆：非常上訴審為法律審!

回覆	小王在2/5/2009 11:11:38 PM的回覆：就是因為是法律審，所以如何能為事實審理？

回覆	李俊德在2/5/2009 11:22:48 PM的回覆：另行判決，何以一定要事實審理？事實確定，法令違誤，有事實審理之必要嗎？你不要問一大堆問題，很多問題你要多想想，盡量靠自己解決，才能快速累積實力。像這種問題，多想想就有辦法解決，怎麼不自己多想想呢？

回覆	在2/5/2009 11:24:31 PM的回覆：林山田刑事程序法：....惟目前刑事司法實務上，最高法院對於非常上訴有理由之判決，往往漠視上開但書自為判決之規定，一律適用第447條第二項，指出<有維持被告審級利益之必要>云云，而<發回更審>。

回覆	在2/5/2009 11:45:37 PM的回覆：管轄錯誤為違背法令(訴訟程序違背法令：絕對違背法令，379第4款)，此時沒有事實審理問題。

回覆	在2/5/2009 11:50:00 PM的回覆：至於如果涉及事實審理問題，最高法院當然會以維持被告審級利益為由，<發回更審>。

回覆	在2/6/2009 11:36:41 AM的回覆：依講義<....且於被告為不利(應為無罪，免訴或不受理判決，而誤為管轄錯誤判決，.......)>的說明，其中的應為無罪，應該仍涉及事實審理，當然最高法院會發回更審。

回覆	在2/6/2009 11:40:57 AM的回覆：至於應為免訴判決而誤為管轄錯誤判決，兩者雖均為形式判決，但免訴判決具有實質確定力，惟仍應不涉及(犯罪)事實審理。

回覆	在2/6/2009 12:21:28 PM的回覆：法院<誤>有管轄權為無管轄權而為管轄錯誤判決，屬訴訟程序上違背法令(之絕對違背法令)，應依447第一項第二款之規定撤銷其程序，此時原管轄錯誤判決不復存在，原法院應重啟訴訟程序。

回覆	在2/6/2009 12:37:34 PM的回覆：法院誤無管轄權為有管轄權而為實體判決，應亦屬判決違背法令之訴訟程序違背法令，應依447條第一項第2款之規定，撤銷其程序。

回覆

在2/6/2009 1:31:36 PM的回覆：
惟447第一項第一款稱為原判決違背法令者，應當然包括訴訟程序違背法令，林鈺雄教授謂447第一項第二款是指轄易判決違背法令與訴訟程序違背法令<以外>之違背法令情形。
林並指出：據此，只要符合379各款屬於非常上訴所稱原判決違背法令，非僅訴訟程序違背法令，因此，若原判決不利於被告，應就該案另行判決，效力及於被告。<不過，通說與實務卻認為，以379各款提起非常上訴，必須按其本質區分為判決違背法令或訴訟程序違背法令，區別效力是否及於被告，早期實務見解承認第4，5，12，14款後段屬判決違背法令，其他各款屬於訴訟程序違背法令，縱使非常上訴有理由，也僅撤銷程序而以，效力不及於被告。....釋字181明白承認447第一項第1款所稱判決違背法令，包括379第10款在內。.....

回覆	在2/6/2009 1:34:06 PM的回覆：另，草案刪除447第二項。

回覆	在2/6/2009 4:40:54 PM的回覆：又，依講義參照54年台抗263判例：非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，並不涉及事實問題，其經非常上訴審認為有理由，依法應撤銷原確定判決另行改判，僅係代替原審，<依據原所認定之事實>，就其裁判時應適用之法律而為裁判，使違法者成為合法，核與再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，迥不相侔，因之對於非常上訴判決殊無聲請再審之餘地。

回覆

在2/7/2009 12:42:41 AM的回覆：
再揆諸講義所述<對於被告不利者>，計有：
1.原判決誤為業務過失致人於死，最高法院除撤銷原判決外，應另依普通過失致死罪而為判決。(法定刑行的輕重)
2.應依<程序法>而為判決，誤就<實體法>而為判決。(2.？7.)
3.應為不受理判決而誤為管轄錯誤判決。(此應為在形式判決中，應為(具有實質確定力)的免訴判決誤為不受理判決，應為不受理判決而誤為管轄錯誤判決，即下述5.6.)
此外，尚有：
4.應為不需移送之自訴案件所為之管轄錯誤判決，而誤為有罪判決。(這是2.？)
5.應為不受理判決而為管轄錯誤判決。(3.)
6.應為免訴判決而為不受理判決。
7.應為無罪判決而為免訴判決。
8.不合法之上訴，應駁回上訴之判決而誤為上訴合法，且為不利被告之改判者。

原題目指稱誤無管轄權為有管轄權，且為實體判決確定，所為實體判決應指為有罪無罪判決(至於免訴不受理管轄錯誤判決是形式判決，但免訴有實質確定力)，有罪是不利被告，應指上述
2.，此時最高法院依447第一項第一款，撤銷原有罪判決，改判管轄錯誤判決。(至於如為無罪判決，則應不得非常上訴)

回覆	小王在2/7/2009 11:02:24 AM的回覆：非常上訴管轄法院改判管轄錯誤判決後，是否發回有管轄權法院重為審理？

回覆	在2/7/2009 12:47:28 PM的回覆：非常上訴審並無準用第一二三審，因此即使最高法院另為管轄錯誤判決，並無法準用第304條依職權同時諭知移送於管轄法院。除非依照447第二項發回更審，使訴訟係屬復活(陳樸生)，惟亦有反對說認為非常上訴異於通常程序，如特別審判機關(？)對被告有審判權，則需<另行起訴>，而不得以非常上訴之判決，使案件復活於特別審判機關。

回覆

在2/7/2009 12:59:40 PM的回覆：
前引林山田教授所言，最高法院多以維持被告審級利益為由一447第二項發回更審。林教授並批評之。
弔詭的是，林鈺雄教授言：447第二項之立法必須謹慎運用，尤其對於欠缺實體確定力之程序判決(不受理，管轄錯誤判決)由於並不受一事不再理之拘束，如果貿然發回，發回後之通常程序遂有可能與<再行起訴>之通常程序產生競合。
另黃東熊教授言：運用447第二項之際，最高法院應顧及非常上訴制度之本質，而慎重考慮，非至<萬不得以>，不援用該條項，以免使非常上訴審成為第四審。

須注意者，林山田教授所言究係最高法院依447第二項發回，還是一447第一項第一款卻不另行判決而是<另創>或<仿造>同條第二項之為維持被告審級利益為由而發回，如係依447第一項第一款，無疑擴大發回範圍。

線上訂購／匯款帳號／現場諮詢／聯絡我們／首頁

教材說明

所有權利均歸屬宇法數位出版有限公司

律師司法官考試科目補習班函授推薦
司法事務官行政執行官公證人國防法務官檢察事務官偵查實務組

調查局法律實務組書記官執達員高考法制法警錄事庭務員
PTT推薦宇法官網李俊德律師李俊德老師