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討論主題

行政訴訟法第298條假處分

發表人

潮濕的夏天　

發表日期

8/8/2010 4:16:06 PM

發表內容

李建良，公法類實務導讀－醫師考試之課與義務訴訟與定暫時狀態之假處分：最高行政法院99年度裁字第834號裁定，臺灣法學雜誌第157期，2010年8月1日，第129頁至第131頁
一、案例事實
相對人甲（原審聲請人）向考選部（抗告人暨原審相對人）申請准予參加民國99年第1次專門職業及技術人員高等考試醫師類（下稱系爭考試），考選部於98年12月10日函復其應考資格不符，應予退件。甲不服提起行政爭訟，並以系爭考試即將於99年1月23、24日舉行，為免考選部認定有誤，致其參加系爭考試之考試權發生重大損害，遂聲請臺北高等行政法院（下稱原審）准予定暫時狀態（即考選部應暫時准予相對人參加系爭考試之假處分），原審裁定准許。經考選部不服提起抗告，經最高行政法院以99年度裁字第834號裁定駁回。
二、原審裁定理由
(一)
原處分雖屬行政處分，依行政訴訟法第299條規定「關於行政機關之行政處分」不得為假處分，惟在請求命為行政處分之課予義務訴訟，由於行政機關怠為行政處分或拒絕作成人民所申請之行政處分，人民仍得為假處分之聲請，以為暫時之保護（最高行政法院97年度裁字第4830號、4279號裁定參照）。
(二)
考選部所主張之醫師法第4條之1，係於91年1月16日修正公布，並未規定得溯及既往適用前已取得外國醫學院學歷之甲，甲就所保全之本案行政爭訟標的之公法上法律關係之主張，尚非不合法或顯不具理由。
(三)
甲縱經考選部暫時准其參加系爭考試，且其考試成績如達到及格標準，仍應以本事件實體部分行政爭訟確定後，再由考選部依專門職業及技術人員考試法等規定，為錄取與否之處分，俾符本件僅係定暫時狀態假處分之本旨。
三、考選部抗告意旨
(一)
甲提起撤銷訴訟，除去「不得參加考試」之處分，並聲請停止執行，而非依行政訴訟法第298條第3項聲請定暫時狀態假出分。
(二)
專門職業及技術人員考試法第16條第3項規定「於89年12月31日之前申請檢覆經核定准予筆試或面試者，得就原核定科目於5年內參加筆試或面試」，甲於過渡期（90年至94年）屆滿後4年（99年）爭執考試資格，實難謂有何情況緊急之情事，須予以假處分保護之必要。且甲之醫師檢覆筆試資格，因前開規定修訂考試資格部分，業於94年底失效，其本案訴訟顯無勝訴之望。
(三)
甲曾以相同資格報考98年第2次專門職業及技術人員高等考試醫師考試，經抗告人（考選部）以相對人資格不符予以退件，甲不服提起訴願業經駁回，其雖未達行政訴訟程序確定終局判決，惟處分之合法性業經訴願機關基於考選專業性及一致性之審查，予以肯認。
四、師評
(一)
本裁定再次確認課予義務訴訟之暫時權利保護，係由人民依行政訴訟法第298條第3項聲請定暫時狀態假處分（命先為一定之給付）。
(二)
本件以撤銷訴訟除去「不得參加考試」之處分，並不會當然產生「得准予參加考試」之效果，此亦為課予義務訴訟所由設。
(三)此類報考被拒而聲請定暫時狀態假處分，其准許應考量之因素：
1.縱使甲參加考試且考試及格，仍須俟本案實體部分行政爭訟勝訴確定，考選部始得作出錄取與否之處分，故行政法院裁定暫准參加考試，不會發生「本案訴訟預先裁判」之效果（即本案訴訟目的在判決確定前預先達成）。
2.符合行政訴訟法第298條第2項「防止發生重大之損害或避免急迫之危險」要件（考期一過，即無從應考）。
3.「本案勝訴可能性」是否為要件？如何判定？
原審裁定稱：甲就所保全之本案行政爭訟標的之公法上法律關係之主張，尚非不合法或顯不具理由。
本裁定謂：考選部曾准甲參加相關考試，而謂甲是否合於系爭考試之報考資格，確係兩造間存在之公法上法律關係之爭執。
上開論述是否意謂「本案勝訴可能性」屬於准否假處分之要件，有待深究。
(四)延伸性問題
1.假處分之內容業已實現，是否意謂假處分業已解決或消滅，而無提起抗告之實益？
2.若甲依假處分參加考試且未及格，是否表示本案訴訟業已解決或消滅，而無作成課予義務判決之實益，而應轉換為確認處分違法訴訟？
行政訴訟法第298條
公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。
於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。
前項處分，得命先為一定之給付。
行政法院為假處分裁定前，得訊問當事人、關係人或為其他必要之調查。

回覆	潮濕的夏天在8/8/2010 6:13:41 PM的回覆：（Q） 18歲之甲立志當公務員，因此於高中畢業後即報考公務人員普通考試，甲將報名表件寄給考選部。10日後，考選部將甲之報名表件退回給甲，理由乃是甲之應考資格不符。問：甲若認為自己確實具備應考資格而對考選部之認定不服，應如何進行救濟？若甲自行向考選部表示不服，考選部尚在處理甲之案件中，該項考試已舉行完畢，甲之救濟案件是否有繼續進行審查之必要？若甲之案件遭受受理訴願機關駁回，甲不服該駁回決定，又應如何主張權利？（97年輔仁大學法律學系碩士班公法組行政法第三題）

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