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討論主題

民訴既判力一問

發表人

預備合併　

發表日期

8/10/2010 4:27:42 PM

發表內容

老師，您好，這是身邊朋友甲的真實案例

甲稱事實為：乙和丙共同向甲借款100萬元，簽有借據，乙並以自己名下的房屋和土地為甲設定抵押權擔保。

一、甲告乙：訴訟標的是借款返還請求權，聲明為乙應給付甲100萬元，一審法院判決甲敗訴，甲亦未上訴而確定，但判決理由有提及本件應為物上保證人（似乎暗示甲告乙的法律關係錯了）。

二、乙告丙侵占貸款：乙認為自己僅授權丙向銀行借款，而未授權丙得向「私人」借款，丙未經其同意便私下向甲借款並取得款項，是為侵占，後丙在偵查中自白確實未經乙同意便向甲借款，檢察官聲請法院簡易判決處刑，法院即判丙有罪並得緩刑，因簡易判決處刑，法院得引用檢察官起訴書做為犯罪事實認定，但此部分網路無法查得，故詳細過程無從得知。

三、乙告甲應塗銷抵押權登記（均有委任律師）：乙主張自己並未向甲借款，故抵押權所擔保之債權並不存在，抵押權應予塗銷。甲仍以乙有簽立借據、及乙應成立表見代理（蓋乙有將印章、身分證、所有權狀交給丙）為由抗辯，法官認為乙雖然有簽名，但其簽名在「主債務人：丙」的下面，難認其有共同借款之意思，復以乙之所有文件均係遭丙盜用，亦不成立表見代理。

甲從頭到尾敗得一蹋糊塗。

Q現在甲的委任律師告訴甲，塗銷抵押權的訴訟既然已經敗訴，就不要再上訴了，請甲再委任他另外向法院提起一個新訴：確認乙係為丙擔保借款，要以物上保證人的法律關係向乙求償。

惟學生以為如果照該律師所言放棄上訴，而另外提起一個新訴，該新訴很可能遭法官以違反既判力為由駁回，故甲仍應上訴，除主張借款返還請求權外，並追加訴訟標的：物上保證人，亦即請求法官若認為借款返還請求權無理由時，即審理備位的乙為物上保證人是否有理由。

不知是否可行？

深感這個實務問題有助釐清對預備合併及既判力的觀念，還請老師抽空解答，感恩！！

回覆	李俊德在8/10/2010 5:11:48 PM的回覆：一、甲告乙：..... 二、乙告丙侵占貸款：...... 三、乙告甲應塗銷抵押權登記（均有委任律師）：甲從頭到尾敗得一蹋糊塗。 ------------------------------------------------------------------------------ 1.我看不懂你的描述，也不知到到底哪裡有預備合併？ 2.到底有幾個訴訟標的？是不是本反訴一同進行？ 3.你不要繼續描述了，我不想提供免費的法律服務

回覆	預備合併在8/10/2010 5:31:43 PM的回覆：還是謝謝老師，我會請朋友去找律師咨詢的。學生能力還不足以應付此一問題，自行加強了……

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