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司法官強執第一題第二小題銀行法第12條之1

發表人

潮濕的夏天　

發表日期

8/23/2010 1:58:23 PM

發表內容

最高法院97年度台抗字第773號裁定

銀行法第十二條之一第三項前段固規定，銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，於未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之。惟尋繹其為實現先向主債務人求償之程序正義要求之立法原旨，之所以保障連帶保證人者，必以其係「單純」之連帶保證人，且係就確無自用住宅，因購置自住使用之住宅貸款及對房屋修繕、耐久性消費財產（包括汽車）、支付學費及其他個人之小額貸款、信用卡循環信用等所為「自用住宅放款及消費性放款」之連帶保證人始足當之，倘兼具物上保證人身分，而提供其特定財產為借款人擔保之標的，並經銀行向法院取得該擔保物之執行名義後，因對物之執行名義，乃以擔保物為限負其清償責任，債權人本可藉擔保物之責任，以實現債權，性質上與連帶保證人所負之清償責任（對人之執行名義）未盡相同，初不因其兼為連帶保證人而影響其選擇對擔保物之強制執行，於此情形，自無上揭條項規定之適用。

主要是考會不會區別對人的執行名義及對物的執行名義

參考一下囉

回覆	要區分肯否在8/23/2010 2:46:18 PM的回覆：這個爭議高院的見解比較符合銀行法的立法目的

回覆	另類思考在8/23/2010 4:55:58 PM的回覆：這一題是高院95年法律座談會無疑，但個人提出一個笨意見給各位參考：原始執行名義的合法性，依銀行法12-1應使債權人先向債務人求償不足，始得向保證人求償，在債權人未先向債務人求償前，即對保證人求償，則執行名義適法性是否即有疑義？對於執行名義適法性之疑義是否應以強執法14救濟之？

回覆	my answer 在8/23/2010 5:38:39 PM的回覆： 12 or 14 + 18

回覆

Xman 在8/23/2010 11:13:51 PM的回覆：
我原本是寫12條   本來想法是考題都附銀行法了   那當然是執行程序違法   不然的話也太無聊了   但是寫到一半又改成14條
因為覺得銀行有執行名義   那執行程序應該就沒有12條違法的問題
再者主張12條也有點奇怪   因為執行法院要判斷   銀行是否有先就主債務人為執行   但是為拍裁的執行名義上根本看不出來   那受執行主張這樣的事由   難道執行法院不會涉及實體事項的調查   那不是應該由債務人另行起訴爭執嗎
還是就真的像那個95座談會講的   畢竟是司法官考試   應該是要考實務見解

不曉得老師可不可以撥空解答一下

回覆	回樓上實體事項也可在8/24/2010 5:39:50 PM的回覆： 89台抗239 ;92台抗570 再按強制執行程序進行中，雖不得就原執行名義另行判斷債權人之請求權當否，但關於強制執行程序本身涉及之實體上事項，執行法院於得調查認定之範圍內，仍必須於該程序中自為判斷，不得動輒命當事人提起民事訴訟，有礙執行程序之進行，強制執行法第八條、第九條、第十七條、第十九條既明文賦與執行法院調查權，同法第三十條之一又準用民事訴訟法之規定，實務上即可據此為調查依據。

回覆	不同意在8/25/2010 9:48:34 PM的回覆：其實執行法上所謂的可以調查，指的是不用經過實質審理可以查證的，像一些卷證資料本來就存在法院的，可以依職權調取，或者是其他可以形式上認定的，或是由其他行政機關那邊調取得到的資料，那當然執行法院可以查，而且由執行法院來查又快又方便，但是如果是其他涉及實體爭執的事項，還是不能調查。不然區分審判程序和執行程序幹嘛，執行本來就重在迅速，一旦遇到爭執不清的情況，也無法從形式上來認定是非時，本來就必須再透過另行起訴來解決，不然就默默忍受被執行就好了。

回覆

.... 在8/25/2010 10:56:32 PM的回覆：
執行法院依強制執行法之規定執行,程序上沒有任何問題,合法,故無異議事由.
又銀行法之規定,係規範銀行要先向債務人執行,才能向保證人執行.但保全程序或取得執民不限.
一,此銀行法規定非強制執行法規定.執行法院是否有審查權?
二,係爭之執名為對物執名,且為滿足之執行,是否為保全程序之執行?
三,銀行法之規定係指銀行之義務,是否因此反應出保證人有該條之權利?
綜上,執行法院依合法取得之執名,依強制執行法進行執行,為合法.而權利義務相對,則保證人有權利,足以妨礙債權人之請求.且其為終局執行,並非保全執行名義,故執行債務人依強14十18.
淺見!
至於對物執行,可以不適用前開銀行法規定,不知其理由為何?(民法的人保或物保優先或均等,就債權人為選擇之債,推不出物保不適用此規定的理由)

回覆

.... 在8/25/2010 11:26:42 PM的回覆：
銀行法
第十二條（擔保授信）
　　本法稱擔保授信，謂對銀行之授信，提供左列之一為擔保者：　　一、不動產或動產抵押權。　　二、動產或權利質權。　　三、借款人營業交易所發生之應收票據。　　四、各級政府公庫主管機關、銀行或經政府核准設立之信用保證機構之保證。
第十二條之一（連帶保證人）
　　銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人。　　銀行辦理授信徵取保證人時，除前項規定外，應以一定金額為限。　　未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之。但為取得執行名義或保全程序者，不在此限。
.........
再查一下法條,及對一下題目:
本題設1200最高限制抵押權,應指銀行法12的擔保.
則那個1000萬的人保就違反12-1.
所以要用A地去抵押執行.而依12-1的條文所指的保證人,和12條一對之下.則顯然12-1的保證人,可以解釋不是指物上保證人.
考這種題目不是考法律推理,而是考特殊見解.(至少要出也要出兩個條文來對比)只考一條,就照一條去推,其他的算不知,那算是考法律知識能力不足,不是考法學推理能力,也不是考解決問題的能力.
短評:考法律知識能力,那用選擇題考就足夠,不必用到實例題.
...
所以,如果在受到資訊的限制下,例如僅出現一個條文時,能夠推論合理,且將12條-1的保證人,解釋含物上保證人時(民法),則其結果雖不符合二個條文的推論,但不能算是法學推理能力不足,也不能說沒有解決問題的能力.只能說,考了一個出了民法或強執法的相關,但少知到一個條文的知識.少了這個知到的一條條文.得分之差可能是10分以上?

回覆	.... 在8/25/2010 11:36:12 PM的回覆：接下來 ............ 按本題,則不能異議,也不能債務人異議之訴.則只能執行到終局. 土地被拍賣.執行債務人丙,只能向本案債務人甲提民訴起訴求償. (如果是這樣的答案,怎麼看都不像是考強執) 或者,由丙代甲清償,以保有A土地.此時則可以撤銷執行. (會考到這樣嗎?)

回覆

.... 在8/26/2010 6:22:41 AM的回覆：
第八百七十九條（物上保證人之求償權）
　　為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。　　債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之金額比例定之。抵押物之擔保債權額少於抵押物之價值者，應以該債權額為準。　　前項情形，抵押人就超過其分擔額之範圍，得請求保證人償還其應分擔部分。
第八百七十九條之一（物上保證人之免除責任）
　　第三人為債務人設定抵押權時，如債權人免除保證人之保證責任者，於前條第二項保證人應分擔部分之限度內，該部分抵押權消滅。
............
在民法的條文用語;
保證人和稱之為(物上保證人)非法律用語,而稱之為(第三人為債務人設定抵押權時),但書本或學習上都稱之為物上保證人.
...............
因此,出題者考可能在考:
保證人和物上保證人之概念,在法律上的用語之理所當然之不能混淆.
而不是考人之執名或物之執名的差別.
(法律條文上沒有物上保證人這用語,把兩個概念放在一起的錯誤)
.....

回覆	.... 在8/26/2010 7:27:55 AM的回覆：保X及高X的解答都是走12條。高Ｘ的以題目的連帶保證人，及２小題的若。。。抵押物執名，一起來論述。產生執行法院不能僅看抵押執名，還要看實體關係（執名上看不到的），這種推理？另外，１４條僅指的實體權利，足以妨礙才可以，但若是抗辯權就不可以？這也值得討論。有這樣分的嗎？保Ｘ已不能看，但其考場的擬答也是走１２條。忘了其推理過程。。。。。。。如果以上的（含以前各篇）物保和人保不同，而物保無銀行法１２－１的適用。請問丙如何救濟？

回覆	... 在8/26/2010 8:40:34 AM的回覆： .... 在2010/8/25 下午 10:56:32的回覆：至於對物執行,可以不適用前開銀行法規定,不知其理由為何?(民法的人保或物保優先或均等,就債權人為選擇之債,推不出物保不適用此規定的理由) ＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊可是民法的物保與人保平等原則，人保是指普通保證但是本題是連帶保證是不是這樣答案就會有差異？？

回覆

不算意外,要活用! 在8/26/2010 8:51:51 AM的回覆：
接下來
............
按本題,則不能異議,也不能債務人異議之訴.則只能執行到終局.
土地被拍賣.執行債務人丙,只能向本案債務人甲提民訴起訴求償.
(如果是這樣的答案,怎麼看都不像是考強執)
或者,由丙代甲清償,以保有A土地.此時則可以撤銷執行.
(會考到這樣嗎?)
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該小題本即無法由強執程序獲救濟,本應另訴依不當得利或其他請求權基礎(如權利瑕疵擔保)請求返還不當得利或損害賠償(出賣人即債務人故意不告知瑕疵,拍賣採私法關係說,執行法院係代債務人出賣查封標的物)!現行執行實務不也是如此嗎?

回覆

涉及實體事項可以調查 在8/26/2010 10:12:45 AM的回覆：
其實執行法上所謂的可以調查，指的是不用經過實質審理可以查證的，像一些卷證資料本來就存在法院的，可以依職權調取，或者是其他可以形式上認定的，或是由其他行政機關那邊調取得到的資料，那當然執行法院可以查，而且由執行法院來查又快又方便，但是如果是其他涉及實體爭執的事項，還是不能調查。
不然區分審判程序和執行程序幹嘛，執行本來就重在迅速，一旦遇到爭執不清的情況，也無法從形式上來認定是非時，本來就必須再透過另行起訴來解決，不然就默默忍受被執行就好了。
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89台抗239後段
為達強制執行程序實現之目的，執行法院即必須就此實體上事項調查認定，利害關係人如有不服，或得依強制執行法第十二條聲明異議，或另行規定其救濟程序。查彰化地院依相對人所提出之私文書，形式上已足依法推定於本件抵押權設定時，系爭房地無租賃關係存在，再抗告人羅尚欽、羅劉金印主張現有租賃權存在，前述抵押物嗣經彰化地院以底價四百零五萬元，於八十五年七月十七日拍賣，無人應買，該租賃關係顯已影響其抵押權，彰化地院即得依法予以除去。再抗告人如有爭議，應另行提起確認租賃關係存在之訴。彰化地院竟以雙方就租賃關係究係抵押權設定前或設定後成立，存有爭議，應由相對人另行起訴解決為由，駁回相對人之聲請，自有未當。爰將彰化地院之裁定廢棄，經核於法並無違誤。再抗告論旨，仍執陳詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由。
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最高院說了:   如果有爭議對執行法院認定有爭議   你就另行起訴,執行程序為求迅速      涉及執行名義外的實體事項      執行法院都可自行調查並執行   ;   對認定有不服就另行起訴      ;         原地院就是認要當事人另行起訴   執行法院不處理實體爭議      因此判決被上級審撤銷
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另參      楊建華   執行法院就實體事項審查權   司法周刊352,353期
黎明      強制執行法新論   p128~129
另外   執行法院可否就實體事項審查            算是個有爭議問題

78司題目就是   申論執行法院可否就實體事項審查

不過就這點   最高法院見解由上應該已經是採肯定了

比如執行名義有無合法(尤其是支付命令的寄存送達-爭議點常常是當事人到底有無在戶籍地居住   這一定是得實體調查   傳證人鄰居等來調查      沒辦法什麼   只限不用經過實質審理可以查證的，像一些卷證資料本來就存在法院的，可以依職權調取，或者是其他可以形式上認定的)   要看支付命令有無確定   有無合法送達   一定是得實體調查的         抗辯支付命令未合法送達   也已是現在實務上很常見的聲明異議事由
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81台抗114判例
      原法院以：相對人以台灣板橋地方法院（原裁定誤為台灣台北地方法院）七十九年度促字第四一二一號支付命令及其確定證明書為執行名義，聲請台灣台北地方法院對於再抗告人為強制執行。再抗告人雖謂：前開支付命令所載地址不實，涉有偽造文書罪
嫌，不備執行名義要件云云。惟查執行法院對於執行名義之要件，僅有形式審查權，不得就執行名義之內容及已否確定等要件為實質上之審查。

   查強制執行應依執行名義為之，從而執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。又法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束。原法院認執行法院不得就執行名義已否確定，為實質上之審查。且確定證明書具有公信力，執行法院不得為與之相反之認定。所持見解，尚有未合。

原法院就是像你一樣認定執行法院只能形式審查         因此被最高院駁斥      說可以實質上審查   不限於形式審查

回覆	簡言之在8/26/2010 10:23:41 AM的回覆：執行名義的請求權實體本身執行法院不可另外認定 ; 但涉及執行名義外的實體事項執行法院都可自行調查並執行 ; 對認定有不服就另行起訴 ,而在未有實體確定判決為不同認定前,該實體事項即以執行法院認定為準, 當然執行法院所為認定並沒有既判力..

回覆	.... 在8/26/2010 12:34:04 PM的回覆：國家幫你要債, 則沒有程序上的舉證問題,全由國家一手包辦,查到底? 僅那個執名的實體部分,不能去審而已? 強執程序太強了! 通常在判例或釋憲例都忘了訴訟標的的即效力範圍. 即忘了判決的個別性,和法官的獨立性.

回覆

請看清楚自己所引的實 在8/26/2010 8:01:06 PM的回覆：
那所謂的實體審查也是就既有的資料由形式上認定   譬如說在抵押權設定前有沒有租賃關係的存在   一般都是看一下謄本確認抵押權設定的日期   和租約上的時間   不然就是現場查封的時候確認有沒有人居住
而就執行名義本身成立的要件當然可以審查   譬如就支付命令而言   債務人抗辯沒有合法送達的情況下   例如債務人說那段時間他家沒人   他也出國   法院仍誤以為合法送達而發確證   執行處可以去調取之前相關卷證資料來做判斷   或者逕查當事人的入出境資料   因為這些都可以直接認定沒有爭議   當然題目裡面說的   有沒有就主務人先為執行   事實上這個部分   主債務人如果有做過執行   當然也會有一份執行名義   該執名上也必定有所註記   或是拿到了債證   這個部分也可以證明   債務人根本無從爭執   可是題目設定未就主債務人為執行   那如果債權人堅持有   債務人說沒有   兩個都拿不出什麼東西   當然是要由債務人提起異議之訴來救濟
不然執行處要開個辯論庭   要行準備程序爭理爭點嗎

回覆	你才沒看清楚吧在8/26/2010 10:43:00 PM的回覆：原法院認執行法院不得就執行名義已否確定，為"實質上之審查"所持見解，尚有未合。最高法院是說要實質上審查不是形式審查此外支付命令最常爭執的點才不是什麼當事人有沒出國而是戶籍地是否為實際居住地很多人實際居住地和戶籍地並不一致戶籍地是否為當事人實際居住地請問你法院如果不實質調查的話要怎麼形式審查... 司法院法學檢索系統支付命令異議的眾多判決去查一下好嗎..

回覆	.... 在8/27/2010 8:15:16 PM的回覆：互嗆也好,請正向的將司法官各科各題列出大家討論.

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