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討論主題

拙作99律師民訴第四題

發表人

潮濕的夏天　

發表日期

8/30/2010 4:25:54 PM

發表內容

四、
(一)甲公司於99年3月間以乙公司侵害其A專利權為由，依民事訴訟法第522條、第523條規定，向第一審法院聲請就乙公司之財產予以假扣押，甲公司就其假扣押之原因陳稱：「乙公司生產之產品便於搬遷，若待起訴後方為假扣押，恐乙公司將之隱匿他處；並於訴訟終結前，蓄意倒閉，脫產逃匿致令甲公司求償無門，而有不能強制執行或甚難執行之虞」甲公司就其所主張假扣押之原因雖未提出證據加以釋明，惟甲公司陳明願供擔保以代釋明。試問：法院就甲公司聲請願供擔保以代甲扣押之原因之釋明，應否准許？試說明其理由。（5分）
(二)設若第一審法院裁定准許上述假扣押聲請，並經假扣押執行在案，惟乙公司不服，提起抗告，經抗告法院廢棄原裁定，並駁回甲公司在第一審之聲請確定。乙公司嗣即主張系爭假扣押裁定，經抗告法院依當初裁定時客觀存在之情事，認為不應為此裁定而予撤銷，並經確定，則該假扣押裁定有自始不當情事云云，據此向第一審法院起訴請求甲公司賠償因假扣押執行所受之損害。甲公司則抗辯乙公司因假扣押所受之損害，係基於法院准許之假扣押裁定，甲公司就系爭假扣押裁定之撤銷，並無過失，對乙公司因假扣押執行所受之損害，甲公司不負損害賠償責任。試敘明理由回答甲公司之抗辯是否可採？（5分）
(三)設若甲公司於99年3月間以乙公司製造、銷售之a產品侵害其A專利權為由，擬對乙公司提起本案訴訟，主張侵害專利權所生之新臺幣1,000萬元損害賠償、被控侵權物a產品之受銷毀，以及不得再行製造、銷售被控侵權物a產品。問：甲公司為了實現上述本案訴訟之權利主張，各有何保全程序可資利用？試附理由分別說明之。（15分）

(一)法院不應准許
民事訴訟法（下同）第526條已於民92年修正，依同條第1項、第2項意旨，必須債權人對假扣押之原因有所釋明，而釋明不足，債權人始得陳明願供擔保以代釋明；復依第284條規定，釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據。但依證據之性質不能及時調查者，不在此限。亦即，所謂釋明，不得僅為主張，尚需以證據為之，僅是法院心證為大致如此之程度。本題，甲公司未具任何證據為釋明，依修正後第526條第1項、第2項意旨，法院不應准許。

(二)甲公司之抗辯不足採
依第531條第1項規定，假扣押裁定因自始不當而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害。所謂「自始不當」，係指債務人對甲扣押裁定循抗告程序聲明不服，經原裁定法院或抗告法院依裁定時客觀存在情事判斷，認定不應准許而予以廢棄假扣押裁定並告確定而言；此之「損害賠償責任」係無過失責任，債務人僅需證明其受有損害及該損害有假扣押有因果關係即可。準此，甲公司主張其無過失，並不可採。

(三)
保全程序依是否為保全將來之強制執行，如是為假扣押、假處分；如否則為定暫時狀態假處分，合先敘明。
1、1,000萬元之損害賠償
此一金錢上之請求，依其本案訴訟之聲明（給付聲明），指向保全將來之強制執行，應依假扣押程序保全。甲公司須符合法定要件，並釋明有假扣押之原因及必要性（避免乙公司脫產）。
2、銷毀被控侵權物a產品
此一銷毀之作為請求屬於將來之「行為請求權」之強制執行，其前提乃需凍結a產品之現狀，目的亦指向保全將來之強制執行。另「行為請求權」屬於金錢以外之請求，因此甲公司得循假處分程序，凍結a產品現狀，禁止乙公司為事實上、法律上之處分。
3、不得再行製造、銷售被控侵權物a產品
(1)由於製造、銷售a產品為現在進行式，從此刻至本案判決確定均持續發生，故甲公司欲現時禁止乙公司製造、銷售a產品，顯非保全將來（本案判決確定）之強制執行，是以應循定暫時狀態假處分程序。
(2)又從甲公司之聲明可知，甲公司要求乙公司不作為，此一不作為請求權倘法院准予假處分，則訴訟目的於本案判決確定前已實現，呈現本案化現象，屬於第538條第2項之「滿足性假處分」或稱「本案裁定程序」。此時甲公司之聲請須符合合法要件，並須釋明有「爭執之法律關係存在」、「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險」之「必要性」（由法院依利益衡量原則判斷）、「本案訴訟能確定該爭執之法律關係」（不以給付之訴為限，包括形成、確認之訴）。

第一小題有很多最高法院裁定，但我完全背不起來案號

回覆	我的看法在8/30/2010 4:30:20 PM的回覆：這些題目我都分兩說因為立刻點破我的答案根本就沒幾行我覺得這樣太不安心了所以第一題我分法條見解釋明的用途以及假扣押的特性分了兩說

回覆	漢口國中有夠瞎在8/30/2010 4:30:39 PM的回覆：先祝賀你了律師沒問題了

回覆	怎麼辦在8/30/2010 4:36:21 PM的回覆：怎麼辦我跟潮濕的夏天一樣只有一說

回覆	知名不具在8/30/2010 4:51:54 PM的回覆：與我答案九成以上相同但.......我覺得我民訴考不好附帶一提, 你不是已經考上律師了嗎？難不成你又去考了？

回覆	潮濕的夏天在8/30/2010 5:02:44 PM的回覆：我沒有去考

回覆	.... 在8/30/2010 8:24:56 PM的回覆：二、乙的賠償請求是獨立之訴,甲之抗辯可否採? 乙要負舉證責任的.甲可採也好,不可採也好.不影響乙的沒有舉證以支持其請求. 三、禁止不作為之給付之訴?如何保全? 假處分(暫時性假處分?)或假執行

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