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100年刑事法一題2小時

發表人

.... 　

發表日期

9/11/2010 6:07:12 PM

發表內容

壹、
97年9月11日下午6時5分左右,甲在某街某號住處對乙女(6歲),抱在腿上,以右手中指進入乙女之下體.雖乙女喊不要,但並有任何用力以企圖掙脫.甲一邊做前開動作,一邊向乙女說,等會請她吃冰淇淋.嗣後乙女回家,母丙發現乙女私處紅腫,追問之下始知上情.經報警後將甲通知到派出所做完筆錄.並將甲移送地檢署.檢察官訊問後,以加重強制性交罪聲押,法院亦准押.於三個月內,檢察官偵查完結以甲之否認有前開犯行之筆錄及丙之轉陳乙言之筆錄為證據起訴甲犯刑法222條之罪,並具體求刑7年.法院第一審時,以甲並無刑法221之強制方式,且乙女亦未拒絕為由,於99年9月2日判決刑法227條之罪.宣告有期徒刑3年2個月.甲以未有刑法227條之的犯行為由,不服判決,提起上訴.嗣最高法院於99年9月7日決議:不能證明有強制行為,而對七歲以下男女為性行為,應處以刑法222條之罪.(如后所附)於是第二審,依通常審理程序,就卷內之證據(甲之否認筆錄及丙之筆錄,第一審甲和丙的筆錄)重新調查,及經甲丙後辯論,於100年5月改判甲七年六個月有期徒刑.甲不服提起上訴.乙女之父丁,要求甲以50萬元和解,則將撤回告訴.
一、若你(妳)是甲的委託律師,如何替甲提出上訴第三審書狀之理由?20%
二、如你(妳)是第三審審判長,應如何進行審判程序?應判甲成立何罪名?30%
三、若甲之行為是發生在民國86年9月11日   時,一和二的情形應如何處理?50%

最高法院九十九年度第七次刑事庭會議決議
時間：九十九年九月七日（星期二）上午九時三十分
地點：四樓會議室
討論事項：
院長提議
法律問題：
甲對於未滿十四歲之乙為性交，但並未以強暴、脅迫、恐嚇、催
眠術之方法為之，應如何論罪？
討論意見：
甲說：倘甲有實行具體違反乙意願之方法行為而對乙為性交，應
                  論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性
                  交罪；否則，僅論以刑法第二百二十七條第一項之對於未
                  滿十四歲之男女為性交罪。
理由：
一、刑法第十六章妨害性自主罪章於民國八十八年四月二十一日
            修正公布，其中刑法第二百二十一條所稱之「其他違反其（
            被害人）意願之方法」，參諸本院九十七年度第五次刑事庭
            會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇
            、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害
            人之意思自由者而言。此一方法之體現，必須行為人採用有
            形、無形或物理、心理之不法手段，壓制被害人之性自主決
            定意思；且是否違反被害人之意願，應從客觀之事實，如被
            害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作
            表示不同意等項而為判斷。是以，對於未滿十四歲之男女，
            以違反其意願之方法而為性交者，固成立刑法第二百二十二
            條第一項第二款之加重違反意願性交罪；惟行為人所實行之
            違反被害人意願之方法，必以見諸客觀事實者為限，若僅利
            用未滿十四歲之男女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機會予
            以性交，實際上並未有任何違反被害人意願之方法行為者，
            自與該加重違反意願性交罪之構成要件不合。
二、刑法第二百二十七條之規定，係因年稚之男女對於性行為欠
            缺同意能力，故特設處罰明文以資保護（本院六十三年台上
            字第三八二七號判例意旨參照）。刑法第二百二十七條第一
            項已就行為人對於未滿十四歲之男女為性交者，設有與刑法
            第二百二十一條第一項違反意願性交罪相同刑度之處罰規定
            （法定刑均為「三年以上十年以下有期徒刑」），即係為未
            滿十四歲之被害人所設之特別保護規定。倘實際上，行為人
            並未有任何違反被害人意願之行為，祇須論以刑法第二百二
            十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪即足。
三、綜上，必須有實行具體違反乙意願之方法行為而對乙為性交
            ，始論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願
            性交罪；否則，僅論以刑法第二百二十七條第一項之對於未
            滿十四歲之男女為性交罪。

乙說：倘甲與乙係合意而為性交者，甲應論以刑法第二百二十七
                  條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪；若非合意而
                  為性交者，甲應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之
                  加重違反意願性交罪。
理由：
一、刑法第十六章妨害性自主罪章於民國八十八年四月二十一日
            修正公布，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵
            害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權；倘將之列
            於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫
            傳統名節之桎梏，復使人誤解性犯罪行為之本質及所侵害之
            法益，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。揆
            諸其中第二百二十七條立法理由一之說明：「現行法（指該
            次修正前之刑法，下同）第二百二十一條第二項『準強姦罪
            』，改列本條第一項；第二百二十四條第二項『準強制猥褻
            罪』改列本條第二項」，以及該次修正之立法過程中，於審
            查會通過修正第二百二十一條之理由說明：「灿現行法第二
            百二十一條第二項準強姦罪係針對未滿十四歲女子『合意』
            為性交之處罰，與『強姦行為』本質不同，故將此部分與猥
            褻幼兒罪一併改列在第三百零八條之八（即修正後之第二百
            二十七條第一項及第二項）」等情，足見刑法第二百二十七
            條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，係以「行為人
            與未滿十四歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未
            滿十四歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。
二、刑法第二百二十一條所稱之「其他違反其（被害人）意願之
            方法」，參諸本院九十七年度第五次刑事庭會議決議一之意
            旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，
            其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者
            而言。於被害人未滿十四歲之情形，參照聯合國「兒童權利
            公約」（西元一九九０年九月二日生效）第十九條第一項所
            定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防
            止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿十八歲之人）…遭受
            身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴
            之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公
            約」第二十四條第一項：「每一兒童應有權享受家庭、社會
            和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社
            會文化權利國際公約」第十條第三項：「應為一切兒童和少
            年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治
            權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第二條明
            定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」
            ），自應由保護該未滿十四歲之被害人角度解釋「違反被害
            人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體
            之違反被害人意願之方法行為。否則，於被害人係未滿一歲
            之嬰兒之情形，該嬰兒既不可能有與行為人為性交之合意，
            行為人亦不必實行任何具體之「違反嬰兒意願之行為」，即
            得對該嬰兒為性交。類此，是否無從成立妨害性自主之罪？
            縱或如甲說之意見，亦祇論以刑法第二百二十七條第一項之
            對於未滿十四歲之男女為性交罪。如此一來，則無論是否與
            未滿十四歲之男女有性交之合意，均論以相同之罪，顯失刑
            法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪所彰
            顯保護欠缺意識男女之性自主權之立法意旨（該款於九十四
            年二月二日修正之立法理由參照）。
三、綜上，倘甲與乙係合意而為性交者，應論以刑法第二百二十
            七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪；若非合意而
            為性交者，則基於對未滿十四歲男女之保護，應認甲對於乙
            為性交，所為已妨害乙「性自主決定」之意思自由，屬「以
            違反乙意願之方法」而為性交，應論以刑法第二百二十二條
            第一項第二款之加重違反意願性交罪。

丙說：倘乙係七歲以上未滿十四歲者，甲與乙合意而為性交，甲
                  應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男
                  女為性交罪。如甲對七歲以上未滿十四歲之乙非合意而為
                  性交，或乙係未滿七歲者，甲均應論以刑法第二百二十二
                  條第一項第二款之加重違反意願性交罪。
理由：
一、刑法第十六章妨害性自主罪章於民國八十八年四月二十一日
            修正公布，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵
            害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權；倘將之列
            於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫
            傳統名節之桎梏，復使人誤解性犯罪行為之本質及所侵害之
            法益，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。揆
            諸其中第二百二十七條立法理由一之說明：「現行法（指該
            次修正前之刑法，下同）第二百二十一條第二項『準強姦罪
            』，改列本條第一項；第二百二十四條第二項『準強制猥褻
            罪』改列本條第二項」，以及該次修正之立法過程中，於審
            查會通過修正第二百二十一條之理由說明：「灿現行法第二
            百二十一條第二項準強姦罪係針對未滿十四歲女子『合意』
            為性交之處罰，與『強姦行為』本質不同，故將此部分與猥
            褻幼兒罪一併改列在第三百零八條之八（即修正後之第二百
            二十七條第一項及第二項）」等情，足見刑法第二百二十七
            條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，係以「行為人
            與未滿十四歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未
            滿十四歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。
二、刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交
            罪，既須行為人與未滿十四歲之男女有性交之「合意」，則
            必須該未滿十四歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人
            為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查
            以判定其行為是否有效，始符實際。未滿七歲之幼童，雖不
            得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易
            證明，故民法第十三條第一項規定「未滿七歲之未成年人，
            無行為能力」，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自
            明。未滿七歲之男女，依民法第十三條第一項之規定，既無
            行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿七歲之
            男女並無與行為人為性交合意之意思能力。至於七歲以上未
            滿十四歲之男女，應係民法第十三條第二項所定之限制行為
            能力人，並非無行為能力之人；自應認其有表達合意為性交
            與否之意思能力。本院六十三年台上字第三八二七號判例意
            旨雖謂：「（修正前）刑法第二百二十七條之規定，係因年
            稚之男女對於性行為欠缺同意能力，故特設處罰明文以資保
            護」；然若認未滿十四歲之男女概無為性交合意之意思能力
            ，勢將使刑法第二百二十七條第一項形同具文，故不宜援引
            該判例意旨以否定七歲以上未滿十四歲之男女具有為性交與
            否之意思能力。故而，倘行為人對於未滿七歲之男女為性交
            ，因該未滿七歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第二
            百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪；至若
            行為人係與七歲以上未滿十四歲之男女合意而為性交，則應
            論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為
            性交罪。
三、刑法第二百二十一條所稱之「其他違反其（被害人）意願之
            方法」，參諸本院九十七年度第五次刑事庭會議決議一之意
            旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，
            其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者
            而言。於被害人未滿十四歲之情形，參照聯合國「兒童權利
            公約」（西元一九九０年九月二日生效）第十九條第一項所
            定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防
            止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿十八歲之人）…遭受
            身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴
            之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公
            約」第二十四條第一項：「每一兒童應有權享受家庭、社會
            和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社
            會文化權利國際公約」第十條第三項：「應為一切兒童和少
            年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治
            權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第二條明
            定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」
            ），自應由保護該未滿十四歲之被害人角度解釋「違反被害
            人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體
            之違反被害人意願之方法行為。否則，於被害人未滿七歲之
            情形，該未滿七歲之被害人（例如：未滿一歲之嬰兒）既不
            可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何
            具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為
            性交。類此，是否無從成立妨害性自主之罪？縱或如甲說之
            意見，亦祇論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四
            歲之男女為性交罪。但如此一來，倘被害人係七歲以上未滿
            十四歲之男女，尚得因其已表達「不同意」與行為人為性交
            之意，行為人不得不實行違反其意願之方法行為，而須負刑
            法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪責；
            而被害人未滿七歲者，因其無從表達「不同意」之意思，竟
            令行為人僅須負刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四
            歲之男女為性交罪責，法律之適用顯然失衡。
四、綜上，倘乙係七歲以上未滿十四歲者，而甲與乙係合意而為
　　性交，固應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四
      　歲之男女為性交罪；惟若甲與七歲以上未滿十四歲之乙非合
            意而為性交，或乙係未滿七歲者，則基於對未滿十四歲男女
            之保護，應認甲對於乙為性交，所為已妨害乙「性自主決定
            」之意思自由，均屬「以違反乙意願之方法」而為，應論以
            刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。

丁說：
𠻘刑法（下同）第二百二十七條第一項之對未滿十四歲之男女為
      性交罪，係指得被害人同意而對其為性交行為。其立法意旨係
      此幼年男女因身體、心智發育尚未成熟，無表示同意與他人性
      交之能力，縱得其同意，亦不得對之為性交行為，以保護幼年
      男女身智之正常發育，避免遭受摧殘。而第二百二十五條第一
      項之乘機性交罪，則係指對男女利用其精神、身體障礙、心智
      缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒，而對之為性交行為
      ，亦即凡利用男女因身、心因素，不能或不知抗拒之情況下，
      對之為性交，均成立此罪，被害人並無年齡限制，亦不以有身
      障或智障者為限，此由四十八年台上字第九一０號判例意旨（
      對熟睡而不知反抗婦女為性交者，成立本罪），即可證明。故
      利用年幼無知，不知抗拒之情形，對之為性交犯行，自應負此
      罪責，不得以被害人未表示反對，即認已得其同意，而謂僅應
      成立第二百二十七條第一項之罪。
㗱精神、身體障礙或其他心智缺陷之人，如能為反對性交之表示
      ，且已有反對表示，而仍對之為性交者，係犯第二百二十二條
　第一項第三款之加重強制性交罪；如因上述身障、智障而不能
      或不知抗拒，而利用此情形，對之性交者，則係犯上述乘機性
      交罪，二者情況不同。
䏁甲說、乙說或認被害人未具體表示無意願性交，即是同意性交
      ，或認非合意性交，即是違反被害人之意願而為性交，均忽略
      被害人不能或不知抗拒，而未表示同意，亦未表示無意願之情
      況，似有未妥。丙說將刑法第二百二十七條第一項之被害人中
      ，未滿七歲者移出，認對之為性交者，應成立第二百二十二條
      第一項第二款之加重強制性交罪，似有違第二百二十七條第一
      項之明文規定，且似有違罪刑法定主義。
𠌥論以乘機性交罪，符合被害人「年幼無知，不知抗拒」之事實
      ，且在九十二年五月三十日之後之犯罪應依兒童及少年福利法
      第七十條第一項加重其刑（在此之前對未滿十二歲之兒童犯之
      ，則應依兒童福利法第四十三條第一項加重其刑），最高刑度
      為十五年，與第二百二十二條第一項之最高度刑相同，符合社
      會輿論要求。因此建議將二百二十五條第一項之「其他相類情
      形」，解釋包括年幼無知而不知抗拒之情形，不以有身障、智
      障者為限。丙說見解似宜以立法方法解決。

      以上四說，究以何者可採？敬請討論。
決議：
            採丙說。

回覆	.... 在9/11/2010 6:14:00 PM的回覆：練習用的.請大家發表高見.

回覆	稱之為神在9/11/2010 6:37:01 PM的回覆：考試時可以想到那麼多？寫那麼多？佩服啊！

回覆	loyfoon 在9/11/2010 6:53:35 PM的回覆：白目法官而已

回覆	.... 在9/11/2010 7:40:01 PM的回覆：只是題目,還沒有答案!所以不要誤會已經按最高決議回答.那個決議也是題目的一部分.

回覆	362 在9/11/2010 11:20:56 PM的回覆：這題篤定不會考,新聞都炒完了

回覆

.... 在9/12/2010 12:16:34 AM的回覆：
99年的司律,可以看出出題者已經在磨刀,題型已經出現現實化,即實務化傾向.不是指決議或例題的考點,而是指實務運作的方式之考型.或許出題者心中的題型是如德國的卷宗型.沒有人去問問題,而是資料給考生,考生要作出如律師或如法官的工作品質.
至於考古題或時事題,會出或不會出,不是重點.做了20年考古題,會出一樣的題目嗎?當然不會.
新聞記者的功力,和司法官或律師的功力不同,當然和考生也不同,至於閱報的水準,據說記者寫稿的閱聽眾是大眾,即國高中程度看得懂的為準.所以,若以看新聞的方式來看法律問題,大家都當司律了.
這一題,有心想找答案的,請發表高見.　

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