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討論主題

有關(民訴)訴之撤回得否續行訴訟的問題?

發表人

學員　

發表日期

2/27/2011 2:30:13 AM

發表內容

請問老師有關第二冊p174(87政大)這題
題目大概是:甲在第一審對乙公司依侵權行為賠償100萬獲勝訴~然在第二審中~乙公司向甲表示公司經營不善~如甲撤回~願以50萬與甲和解~甲遂與乙達成訴訟外和解~甲並向法院撤回本件訴訟~惟事後乙公司拒不依和解條件向甲為給付~甲乃向乙表示和解係因乙公司之詐欺~故撤銷上開和解契約之意思表示

若上題採邱聯恭老師的見解~是不是可以準用民法88&92撤銷撤回訴訟的意思表示~而法院應續行審判??(講義P169有提到&老師您亦支持採此說)

上題之情形~亦是"原告業已撤回~然被告拒絕履行和解條件"之情形~此時解決方法為不得撤回撤回訴訟之意思表示~僅得以他訴另行起訴~而解答上說:可解除契約重行起訴請求100萬~為什麼是新發生的事實而不是同一之訴呢??

若綜上所述~答案:甲可以撤銷撤回訴的意思表示~請求繼續審判&不得撤回撤回訴的意思表示~但可提起他訴另行起訴&不得重提起同一之訴(因為263) 這樣對嗎??

煩請老師解惑!!謝謝您~~

回覆

李俊德 在2/27/2011 3:49:56 AM的回覆：

若上題採邱聯恭老師的見解~是不是可以準用民法88&92撤銷撤回訴訟的意思表示~而法院應續行審判??(講義P169有提到&老師您亦支持採此說)
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如果你採邱聯恭老師的見解，是可以重開訴訟程序

但是實務不採，學說上亦很罕見

而且最好不要用續行審判的用語，會讓人誤會是套用380第2項。

這裡沒有訴訟上和解，所以與380第2項無關。

上題之情形~亦是"原告業已撤回~然被告拒絕履行和解條件"之情形~此時解決方法為不得撤回撤回訴訟之意思表示~僅得以他訴另行起訴~而解答上說:可解除契約重行起訴請求100萬~為什麼是新發生的事實而不是同一之訴呢??
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因為原訴訟已經訴訟繫屬消滅

若綜上所述~答案:甲可以撤銷撤回訴的意思表示~請求繼續審判&不得撤回撤回訴的意思表示~但可提起他訴另行起訴&不得重提起同一之訴(因為263) 這樣對嗎??
---------------------------------------------------------------------------
對

回覆	學員在2/27/2011 5:08:29 AM的回覆：解除契約~重行起訴請求100萬元是否是甲對乙行使撤銷權後~法律行為自始無效~ 因無法回復原狀(甲的給付義務撤回已生效)~故請求100萬損害賠償呢??(民114&113) 此即跟原先甲依侵權行為向乙請求100萬即屬非同一之訴但據上所述:跟"解除契約"有什麼關係?因為契約應視為自始無效煩請老師再給予指點~謝謝您~~

回覆	李俊德在2/27/2011 1:10:05 PM的回覆：你用第一訴訟，第二訴訟表示出來好嗎？我實在搞不清楚你要問什麼？另外，你先複習一下「既判力」時之效力

回覆

夏雨天 在2/28/2011 1:22:53 AM的回覆：
你用第一訴訟，第二訴訟表示出來好嗎？
我實在搞不清楚你要問什麼？
另外，你先複習一下「既判力」時之效力

--------------------臨北市分隔線---------------------------------
老師果然是殺手級的，ㄧ眼看穿問題點!
既判力之「失權效」或稱「遮斷效」或稱「時之效力」
白話講：
第一次訴訟（前訴）之確定判決遮斷了第二次訴訟（後訴）的合法性。
依區分說立場：（黃＋邱）
1.後訴不合法：民訴249 1項7款違反既判力一事不再裡駁回。
2.後訴合法：法院應實質審理，理由為（後訴）主張事由存在之時點具有（前訴）判決確定後新生之事實。考量避免前訴確定判決之既判力過渡僵化進而影響常處於浮動之權力狀態。後訴若具有前訴事實審言詞辯論終結後新生之事由，當事人即得以之為由，就同一訴訟標的再行起訴爭執，不受「同一事件不再審理原則」拘束。

以上協助說明供參酌

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