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討論主題

請盡情指正

發表人

口木　

發表日期

3/26/2011 3:34:19 PM

發表內容

刑法念來念去，每此都只考50分左右(不論律司)，想請問各位戰友，如何可以讓自己的刑法提升至60的程度呢?每次寫題目，總覺得寫有未盡，競合的部分也每每寫的頗糟，唉~~~心是誰人知

以下是我試解答99律師第二題的擬答，請各位戰友不吝指正(可包含無情的羞辱)，千萬不要手下留情，謝謝

99律師二
(一)甲行竊ABC三車而得手數項財物之行為，可能成立320竊盜罪
客觀上，甲為竊盜行為之實施，主觀上甲有竊盜故意與不法所有之意圖，構成要件合致，別無阻卻違法與罪責事由，甲成立本罪。
甲行竊ABC三車之行為，係於同時同地實施，行為與行為之間在外人看來皆難以切割，故應認為係一接續行為之進行，且因為皆係侵害財產法益，是以雖財產的持有關係互異，但仍只能論以一個竊盜罪。

(二)甲持有T行把手等器物行竊之行為，可能成立321加重竊盜罪
甲之行為構成竊盜罪已如上述，且因甲於行竊之際帶有T行把手等器械，是否構成加重竊盜罪則有疑義，學說有見解認為，此類物品乃係便利其行竊之工具，不應該該器械，惟依實務見解，只要是客觀上可資作為工具使用者，皆該當本款規定。
依照實務見解，甲成立加重竊盜罪。

(三)甲持萬能鑰使進入5樓公寓行竊之行為，可能成立竊盜罪。
客觀上，甲為竊盜行為之實施，雖所偷財物分別係屬男女屋主所有，但同一處所內之行竊應認僅破壞一個持有支配關係。主觀上，甲有竊盜故意與不法所有意圖，構成要件合致，甲別無阻卻違法與罪責事由，甲成立本罪。

(四)甲持萬能鑰使進入5樓公寓行竊之行為，可能成立加重竊盜罪
甲使用之萬能鑰使，依照實務見解，係為一可能造成他人身體傷害之兇器，足當為攜帶兇器之加重條件，另甲以進入他人住宅之行為，亦構成進入他人住宅行竊之加重條件，甲同一竊盜行為構成兩次加重條件，僅成立一個加重竊盜罪為已足。
(五)甲進入樓梯間的行為，可能成立侵入他人住宅罪
客觀上，甲並未獲得該公寓大樓任一住戶之同意，即自行進入公寓大樓，主觀上甲對其行為亦有認知及意欲，是具備有侵入住宅之故意無疑，構成要件合致，甲成立本罪。

(五)甲竊取E皮夾之行為，可能成立竊盜罪，另加重竊盜的討論如前述
(六)甲破壞車門之行為，可能成立竊盜未遂罪
主觀上甲有竊盜故意與不法所有意圖，客觀上，依照實質客觀理論對於著手之判斷，甲破壞車門之行為以然造成所保護法益的直接危險，從而，甲的行為應被評斷為已著手於竊盜行為，惟因警鳴大做而停止竊盜行為，應認係一非因己意中止之障礙未遂，甲成立本罪。
(七)甲破壞車門之行為，可能成立加重竊盜罪
甲持器械，應可構成本款加重事由。
(八)甲破壞車門的行為，可能成立毀損罪
客觀上甲有以破壞他人財物之行為，主觀上甲對此亦有認知與意欲，即具備故意，構成要件合致，甲成立本罪。
(九)競合
甲6.20於大賣場行竊ABC三車的行為，僅成立一個加重竊盜罪;一周後的竊盜行為成立一個加重竊盜罪與侵入住宅罪，認定為一行為侵犯數罪名之想像競合，從一種成立加重竊盜罪;再10天後之竊盜行為，僅論以一個加重竊盜罪。以上三罪數罪併罰之。

回覆	.... 在3/26/2011 7:34:13 PM的回覆：刑38:沒收前科累犯? 減刑條例 (點出犯行時間有減刑條例或新舊法)

回覆

J 在3/26/2011 8:24:45 PM的回覆：
接續犯限於數個行為侵害同一法益，被告即便在密切接近時地偷了三部車，因為法益不同，仍無由成立接續犯，可參照98,台上,5645、98,台上,3256。

九十五年刑法新舊法基本上帶一下。

九十九年一月二十八日修正施行之加重竊盜罪，除了第一款第六款修正外，第一項增列罰金刑，所以全部的加重竊盜都有新舊法比較問題。

依照題目意旨，被告之主觀認知應該是要偷車裡的東西，而不是偷車本身，所以最後被捕那一次，應該還沒有到物色財物的階段（最高法院   82   年度第   2   次刑事庭會議（二）），本題似乎係討論竊盜的著手與否問題。

車門鎖係動產之防護設備，不屬於加重竊盜之安全設備（55   年   台上   字第   547   號），附此敘明。

毀損部分尚有有無告訴可附帶一提。

本件案發於舊法時代，被告出獄後重操舊業，有無常業犯之適用？開業一週後再度犯案，已經進入新法時代，合併處罰的新舊法亦有討論空間（刑法施行法第3   條之1   第3   項）。

如果行竊工具都是被告所有，得宣告沒收。

注意被告查獲後有無因本案遭到通緝，會有減刑條例適用與否問題。

宣告一年有期徒刑的話，可以用竊盜犯贓物犯保安處分條例宣告強制工作。

隨便想像...有再想到再補充。

回覆	J 在3/26/2011 8:31:11 PM的回覆：剛剛漏貼這兩段：以萬能鑰匙開鎖入內行竊，是開鎖起啟門入室，不算在加重竊盜之類型（22 年上字第 454 號）。被告遭到逮捕後，如果主動供出之前的犯行，有自首減刑適用（當然前提是警方對於被告先前那幾件還沒有客觀懷疑）。

回覆	哇在3/27/2011 12:10:59 AM的回覆：請問樓上的J 您都看那一本教科書打底?

回覆	J 在3/27/2011 7:26:26 AM的回覆：我已經脫離國考很久了，數年前唸的書，現在已經不合時宜，不適合再推薦了.....不過附帶一提的事，我覺得沒有什麼最好的書，只有適不適合自己的書，基本上坊間的教科書只要你看得順眼、不會唸下去覺得卡卡的，就適合拿來精讀，然後在旁及其他的資料慢慢補充上去即可，不一定要拘泥於什麼經典著作。供您參考！

回覆

J 在3/27/2011 7:45:35 AM的回覆：
致原PO參考：

加重竊盜之毀越，本質上已經結合毀損和侵入，所以不會另論毀損罪、侵入住宅罪（最高法院27年上字第1887號判例），原PO的擬答中似乎認為該當於加重竊盜後還會有評價354或306等問題，可以再研究。

原PO在題目中的舊法時代，似乎漏論侵入住宅和竊盜的牽連犯；附帶一提，那進入新法呢？侵入住宅與竊盜，乃先後可分之二舉動，所侵害之法益有異，其犯意亦得區分，自難評價為同一行為，臺灣高等法院98年度上易字第295 號判決參考；我知道學說尚有很多見解認為部分行為合致可以夠成想像競合，但目前據我所知在侵入住宅竊盜中此見解尚非實務主流；不過，這個問題在九十九年一月二十八日已經不太重要，因為現在入室行竊一律加重，不會再有數罪或想像競合問題；但就解題而言，如果他硬要給你一個九十五年七月一日至九十九年一月二十八日的犯罪時間，還是免不了討論罪數一下。

最後那個停車場，題旨不明確，實在有點難定性有無「建築物」問題；蓋刑法第321 條第1 項第1 款之規定所稱「住宅」，指人類日常住居生活作息之場所；「建築物」指住宅以外上有屋面，周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之工作物而言（最高法院82年度台上字第1809號判決)，如果是建築物的分層式停車場，有無加重竊盜呢？供您參考。

回覆

原PO 在3/28/2011 10:34:18 AM的回覆：
感謝以上達人們的善心回覆
以下仍有一些相關疑問提出
還請不吝繼續指教!
~~~~~~
加重竊盜之毀越，本質上已經結合毀損和侵入，所以不會另論毀損罪、侵入住宅罪（最高法院27年上字第1887號判例），原PO的擬答中似乎認為該當於加重竊盜後還會有評價354或306等問題，可以再研究
~~~~~~~~~~~~~~~
以上，雖然不另論，但是否於題目中仍應寫出呢?因為好像總是聽一些前輩說，要充分論列所有可能涉及的法條，以國考改題而言，如果少列一個罪，就要扣分啊~~~即便最後因為不真正競合而不論罪，請問真的是這樣嗎??
~~~~
就侵入住宅的部分，因為是大樓公寓的樓梯間，並非單純私人的空間，所以雖然是要偷某戶，但對大樓其他人而言，仍屬侵入住宅，我這樣理解對嗎

另外，就行為數的認定，除非是侵害高度專屬的個人性法益，否則仍可論以接續犯(時空緊密、行為與行為難以區隔，犯意單一.....)`,我所念的教科書中也舉到類似的例子，即ㄧ小偷去停車場偷了好幾部車的財物，因為財產法益非高度專屬的個人法益，所以再判斷行為數的時候不需要再因為所侵害法益而作修正，論以接續犯即可.........><但是似乎這非唯一看法

行為數的判斷好像必須一定要跟法益結合，我的理解對嗎?
接續犯的成立與否每每使我感到混淆...

>< !懇請指點

回覆

J 在3/28/2011 1:24:21 PM的回覆：
給原PO參考：

第一個相關疑問：
(99.1.28前)如果是毀越竊盜的犯行，只會成立一個加重竊盜罪，不另論毀損和侵入住宅。
作答時只要提到「不另論罪」的原因和依據，應該就可以了，和原PO所謂「要充分論列所有可能涉及的法條」並不衝突，因為我的想法是「被告最後只會成立一個加重竊盜，附帶敘明為何不會論斷毀損和侵入住宅的理由」即可，這樣確實都有寫到加重竊盜、毀損、侵入住宅這些可能涉嫌的犯罪。

第二個相關疑問：
(99.1.28前)如果侵入大樓樓梯行竊，固然依照原PO將之細分為「真正行竊標的的個別戶內」和「公共空間」，固非無見，但是實際上區別實益不大，畢竟：
如果被告白天侵入大廈樓梯間、進而開門進入某戶、徒手竊盜既遂，本來就是「侵入住宅+竊盜既遂」，前提是侵入住宅必須有人告訴才能論科自不待言。
如果被告白天侵入大廈樓梯間、進而開門進入某戶、尚未物色財物便被捕，本來就是「侵入住宅」，前提是侵入住宅必須有人告訴才能論科自不待言。
如果被告白天侵入大廈樓梯間便被捕，如果採廣義說認定係「侵入住宅」，但這種情況殊難想像，會有大樓住戶在看到有人進入樓梯間、就直接預測他要竊盜、進而逮捕、然後提出告訴？
所以如果要採取廣義認定樓梯間已經算是住宅，雖無不可，但將此個別於竊盜本身來討論侵入住宅，淺見認為實益應該不大。

第三個相關疑問：
之前我貼的最高法院見解是實務上多數說，認為「必須數個舉動接連侵害『同一法益』」才有成立接續犯一罪的空間，我只是提供實務上對於成立接續犯與否的多數看法供您參考，沒有說這個見解一定是確論（附帶一提，我認為原本的考題在第一階段的行竊，考點係『有無成立常業竊盜，抑或只成立單純的連續竊盜』）。至於學說上討論接續犯、有無區分專屬法益與否而作不同評價，此等分析和分類我涉獵不多、無可置喙。

回覆	原PO 在3/28/2011 2:14:52 PM的回覆：十分感謝您的回覆，著實獲益良多!! 我想國家考試還是要以實務見解為主，我會努力加強這方面的學習，再次感謝您不吝分享所學:)

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