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討論主題

2010/09/07最高法院否定恐龍判決

發表人

自由時報　

發表日期

4/4/2011 9:47:12 AM

發表內容

最高法院否定恐龍判決
◎ 范姜提昂

近日出現不少力挺邵法官法律見解的聲音，可以理解。但實際上，事發次月，即二○一○年九月七日，在最高法院楊仁壽院長主持，各刑事庭庭長及法官全體出席的「刑事庭會議」中，早就否定了恐龍判決！（會議紀錄見http://tps.judicial.gov.tw/faq/index.php?parent_id=540）

這個會議的規格，與「法院組織法第五七條」規定的判例會議相當。以下是該會議結論摘要（部分修改為一般語言）：

刑法第二二一條所謂「其他違反其意願之方法」，在未滿十四歲的情形，該會議基於：

一、刑法「妨害性自主罪」章，立法當時的立法意旨；

二、民法對於未滿七歲的兒童一概認為「無意思能力」；

三、參照聯合國兒童權利公約、公民與政治權利國際公約、經濟社會文化權利國際公約等，對兒童及少年保護的精髓。

認為應該從「保護未滿十四歲的被害人」角度，解釋「違反被害人意願之方法」的意涵，且認為不必拘泥於行為人必須有具體的「違反意願」之表示。最後並表決通過：被害人係未滿七歲者，應以「刑法第二二二條第一項第二款加重違反意願性交罪」論罪，也就是對於邵法官判決發回更審，不以為然。

可見這根本是法律解釋的問題，無涉修法！我們也才搞清楚，發回更審後，更審法官為何改就「事實審」部分，認定被告沒時間，也沒空間性侵，而改判無罪；因為「法律審」的恐龍判決已遭最高法院否定！而這個議決不過才去年九月的事，人民不禁要問，一個恐龍判決，被「最高法院刑事庭會議」經五十四人表決遭否定的恐龍法官，從司法院院長、地下院長到馬英九仍一路挺到最後，沒問題嗎？

（作者為台灣人民監督法院協會成員）

回覆	呵在4/4/2011 10:45:24 AM的回覆：原來討論到最後, 大家都在自說自話... 實務晾在那裡那麼久了,沒一個法律人翻出來...真要檢討. 事實勝於嘴炮... 接下來應該會有人講...刑庭決議算什麼東西...

回覆

.... 在4/4/2011 10:52:12 AM的回覆：
這一篇,值得檢討.
因為拿判例的法官造法來說明此事
則要再申論一下
成文法國家的判例
是否具有立法的效力?(這一部可以參考相關釋憲不同意見書)
也就是:
最高法院的決議,是司法機關內部的決議,是否等同於立法機關的民意基礎下的立法行為?先不論本件決議的提案內容有數說,其最後決議採用一說之過程,以這個方式的創設法律明文的處罰要件,(十四歲以下的意願不用調查考量),明顯違反罪刑法定主義,是很顯然的.
不過,即然是最高法院的決議,其效力只有拘束該院的法官,但因為是上級審,下級法官也受到拘束.不然就會被發回,這一部分如有法官堅持憲法的依法判決提出釋憲,看來大法官也會慮及社會觀感,將法官依法審判的義務,改成了依社會觀感.
這篇文章以最高法院已經否決恐龍判決云云,如此的下標題,除了引人好奇的媒體宣染的標題技巧外,實在沒有新意.也沒有看到整個問題所在:
法院座談會的決議行為,是否等同於立法機關的立法行為,特別是涉及刑法構成要件時.其效力範圍為何?也嚴重的違法三權分立的民主國家原則.
如果按照前開文章的說法,則立法院目前一讀通過的相關條文,立委的立法不就是作白工,爭議給最高法院去座談會決議就好了.立法院一直效率不彰的觀感,全民觀點是給司法機關來做會比較快.媒體打審判機關恐龍法官,但法律也要由審判機關來負責.司法機關是依社會觀感決議,也據此審判,則三權分立已全然無存.

回覆	嗯在4/4/2011 10:56:17 AM的回覆：想想也蠻讚佩這些司法官的大家一股腦發表自以為的法律見解的時候他們不急著反駁石中劍就在那裡有緣人自會拿出來運用

回覆	A 在4/4/2011 11:19:01 AM的回覆：法律人就法論法.但怎麼就法論法?還不都是自以為的論法. 最高法律人的見解等同法律人所看不起的輿論,why? 不過就是甲乙丙說. 之前,最高法律人是跟社會輿論同說.而普通法律人是沒話可說. 經此事件,普通法律人突然多持反對說... 到底那一說說了算? 最近我也持反對說. 但發現到最高法律人的說法,我...

回覆	時間點的問題在4/4/2011 12:04:02 PM的回覆：決議是最高法院那個判決作出，被批評之後，後來做的所以可以用後來做的這個決議，來否定之前作出判決的那五個合議庭法官嗎？何況批鬥邵法官的人和政客們，最可笑的一點是，連邵法官在那五個合議庭法官裡面，是投贊成票還是反對票，都沒有搞不清楚，就罵她是恐龍！

回覆	不知大家在吵什麼在4/4/2011 12:07:39 PM的回覆：當時原先第二審法院，依221和222判，是判7年最高法院那個判決，發回是要第二審重新調查，如果證據充分，就用221和222判；如果證據還是不足，就用227判而227的法定刑，是10年以下！！！即使用改用227判，是可能比原先用221和227判得更重的！！！！

回覆	不知大家在吵什麼在4/4/2011 12:09:52 PM的回覆：依最高法院那個判決，既然不見得判得更輕，甚至還有可能判得更重一直「拘泥」一定要用哪一個法條判的人和政客，真的是超無聊的！！！

回覆	不知大家在吵什麼在4/4/2011 12:12:34 PM的回覆：當時，第一審是判4年而已第二審判7年最高法院邵法官合議庭，要求看是不是要改用10年以下的法條去判（即可能判得更重！！）居然就被批鬥成「恐龍法官」！！

回覆	有心人在炒作啦在4/4/2011 12:29:08 PM的回覆：邵法官最不應該的，是第一審才判4年，第二審才判7年狠心的邵法官，居然要第二審法院，看是不是要改用10年以下的法條判那如果判得比7年重，邵法官不應該負責嗎？馬賣台不應該負責嗎？

回覆	不動產XX協會執行長在4/4/2011 12:48:41 PM的回覆：台灣人民監督法院協會這什麼社團阿? 怎嚜沒聽過? 就跟不動產XX協會執行長說買法拍屋可以主張物之瑕疵擔保一樣大概是一人團體

回覆	重點應該是在4/4/2011 12:49:06 PM的回覆：重點應該是邵法官有沒有要求高等法院輕判？如果沒有，只是要求是不是改個法條判而已套句阿扁的名言：「有這麼嚴重嗎？」

回覆	所以民浸黨的爛意見是在4/4/2011 12:53:29 PM的回覆：所以民浸黨的爛意見是就算改成用10年以下的法條判，有可能判得更重 --------------你要你改用我不想要的法條，你就是「恐龍法官」啦！

回覆

.... 在4/4/2011 1:11:54 PM的回覆：
最高法院的那個會議決議,如採原PO的那一篇文章,是解釋條文,不是創設條文的見解
則14歲以下不必拘提具體的對外表示之意願之證據調查或未滿7歲的根本不用調查有無違返意願,依民法,根本就是違反其意願云云.
..............
試問在刑法的ABC中,不是已經說了,罪刑法定的規定,可以用解釋為有利行為人的解釋,但此決議卻是以解釋明顯不利行為人.(符合民意觀感哦!),但若不採為刑法之解釋,而採刑訴的解釋,則
如此一來,違反意願的具體證據調查:明確的表示違反意願,可以調查有心證,但若未明白表示違反意願,則不必拘泥,那如何調查有無違反意願要件?則真的要請法律審的最高院法官明示.
另外未滿七歲,則依民法,因為根本沒有行為能力,不能為意思表示,那表示有或表示沒有,都無法肯定,則證據如何調查得到心證呢?以符合刑法的違反意願的構成要件?
...............
行文至此,則前開最高法院的會議決議,到底是刑訴的證據法的解釋還是刑法的構成要件解釋.
如果採程序法的解釋,則法官適用法律當然是刑法的構成要件,所以要查那個違反意願的要件事實有無.只是證據調查時,則用前開決議的不用拘泥或未滿7歲以下就認定是違反意願,那麼一來,完全創設推定的法律.(只要未滿7歲,..,推定就是違反意願),法院只要調查是否未滿7歲,且有那種行為,就推定違反意願做了做了那個行為,適用強制性交名刑.這根本就是法律的創設.
而那個不必拘泥云云,事實審法院如何調查有無違反意願的事實?證據上只能從客觀的問接證據去推論事實(違反意願的事實有無),試問事實審法官如何調查呢?是認定有或認定無,查了卷證,那個較好推論呢?這一部分則最高法院開啟了一個論理的經驗法則:不必拘泥須具體反對意思.可以認定有強制的.
在有具體反對意思表示的證據時,推論有違反意願,這是一般經驗法則.
若沒有具體反對意思表示證據時,則不必拘泥,也可以推論到有反對意思(管見,這一部分還是必須有間接證據的調查來認定)
最高法院就此是創設一個經驗法則,以符合社會觀點.
對於14以下,7歲以上的人做了那種事,在刑法的違法意願的要件事實有無的調查程序,予以放寬證據法原則.為不利行為人之解釋,事實上是變更刑法構成要件的適用結果.(逹到問接的變更了刑法構成要件)
............
如此,司法院也不必去要求法務部提刑法草案,立法院也不必修刑法,由最高法院的刑訴證據法則的解釋就可以了.

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