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恐龍法院與恐龍政權（林濁水）

發表人

蘋果日報　

發表日期

4/7/2011 9:06:56 AM

發表內容

2011年   04月07日

馬總統提名恐龍大法官，雖社會憤怒譁然兼而有之，但司法界聲援的力道卻不小。先是司法院長說「當初不認為性侵案在提名上是很大障礙」。接著高分院合議庭法官踹共挺身支持邵，擺明馬逼退邵是糊塗加三級，然後邵最高法院法官同僚表示，邵如被霸凌，太過殘忍。

外頭風潮這樣大，邵卻獲得司法圈內這樣的溫情支持，她在大法官提名一役真是雖敗猶榮。但這也使我們更警覺到整個司法體系恐龍化的程度真不得了。

這次大法官提名，馬總統為了「增加決策的透明度」，發明別開生面的程序。先是聘副總統蕭萬長、司法院前院長翁岳生、賴英照、前副院長謝在全、前大法官吳庚、王澤鑑、王和雄等7人擔任審薦小組委員；由蕭擔任小組召集人，另外現任院長賴浩敏也有關鍵作用，邵被提名關鍵正是他。接著刊登廣告徵各界推薦或自薦人，還將人選範圍限於被推薦或自薦者。

任何人都可以看得出來，既然整個司法體系如此強烈地恐龍化，馬總統的審薦小組除蕭萬長外清一色全由曾任司法院高層的人擔任，被推薦人選出狀況並不令人意外。

大法官審薦完全由司法體系上層全面主導，表面上是尊重司法獨立的漂亮設計，但依民主原則來說這其實是錯的。完全誤解了司法獨立的意義。

法官豈可疏離民意

司法獨立指的是獨立行使審判權，不受行政立法干預。但司法權的正當性仍然來自於民意的正當性，換句話說，司法權不能獨立於民意之外，法官斷人生死，不只需依據立法體系依民意所立的法，法官的產生和判決都要受民意的監督，尤其大法官更是這樣，如美國大法官的提名由行政立法決定，而德國則在國家統合主義之下，法官由法界和民間採多元軌道產生。根本不會由司法體系壟斷審薦權的狀況。其理由既在於釋憲權可以推翻立法機關的法律，大法官豈可以沒有足夠的民意基礎，也在於釋憲的目的常在引入進步價值觀，使法規範不致流於僵化，大法官豈可以疏離民意和潮流。

我國傳統上法官純由考試產生，大法官的產生則由高層法官主導，這是不符合民主原則的。考試權本質上原是行政權，因此法官純由考試產生，其實便是行政主導司法權的封建餘緒，這樣產生的司法體系，在民主時代成為恐龍體系根本就是必然也是合乎預期的。

由於行政主導司法是強大的文化傳統，因此無論馬總統、賴浩敏，甚至立法院往往只不過不經意地成為這價值觀的道具而已。過去陳水扁出國竟下令司法院長到機場迎送，馬總統上台之後竟然可以逼退司法院長，並逼其辭大法官，提名出錯，總統、副總統、司法院長併排道歉……在在都顯示總統把司法院長當部屬，而院長竟也都認為理所當然。──這些事，在任何民主國家都不可能發生。

審薦程序兩面手法

這次提名的程序，成立審薦小組的作法強調的是程序透明化，和總統不介入，本在玩兩面手法：實質上由行政、司法兩體系壟斷，表面上總統又不沾鍋，不必負責，以此討好民粹，不料出現恐龍名單，馬知不知情又成羅生門，搏名不成反得其反。
司法院會成恐龍院，會和社會對立，並不只司法院本身出差錯而已，更是在民主化之後，整個統治集團的價值觀仍停留在行政主導司法，並排除民意介入、監督的恐龍價值觀和其衍生的體制頑強地被保留下來的問題。

要解決這問題，整個司法行政體系和行政╱立法╱司法及國家╱社會的關係非全盤改造不可。

回覆	給曾經待在恐龍立法院在4/7/2011 9:12:12 AM的回覆：給曾經待在恐龍立法院的林濁水：要刮別人鬍子之前請刮乾淨自己的鬍子！你的言論似是而非，而且你也曾將是共犯吧？當初刑法妨害性自主罪章的修法你不也是立法委員嗎？怎麼你好像沒責任似的呢？還是你根本弄不清楚自己當初所待的立法院是怎麼修出這種恐龍立法(林山田老師說是狗尾續貂)？可見的有多混！

回覆	不也是民粹的一種？在4/7/2011 9:16:30 AM的回覆：這是台灣面臨的困境，而且被工具化(讓人聯想到共產黨利用人民奪取政權的鬥爭方法)。恐龍立法院力恐龍法條，等到事情發生了，把司法拖下水了，結果司法成為箭靶，倫為恐龍；倒是始作傭者的恐龍立法院，恐龍立法委員完全沒事？還為文倒打司法一把？完全毫無反省能力可見一般！

回覆	.... 在4/7/2011 9:21:40 AM的回覆：法官接近社會,依民意判決! 那司法權和立法權如何區分!

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聯合報 在4/7/2011 9:22:28 AM的回覆：
【聯合報╱記者王文玲／台北報導】
2011.04.07 03:27 am

捲入大法官提名風波的最高法院庭長邵燕玲，決定打破沉默，在「法官論壇」網站貼文對提名爭議表示遺憾，強調「止謗莫若無辯」，盼事件就此落幕，並希望審判環境日臻健全。

邵燕玲在文章中透露，她在獲告知將被推薦提名大法官，立即表明曾承辦女童性侵案，引發媒體、婦團攻擊，懇請另考慮適當人選，經相關人員溝通，她主觀上認為已取得互信基礎，才接受推薦，不料仍引發重大爭議，誠屬遺憾。

邵燕玲仍強調，依過去最高法院的主流見解，對未滿十四歲男女為性交，要看被告是否違反被害人意願，決定是否構成加重強制性交罪。她擔任審判長的合議庭於去年八月採取主流見解審理兒童性侵案，竟被婦團、媒體挑中成為攻擊的標靶。

她指出，去年九月，性侵害的判決引爆風波，最高法院於九月七月召開刑事庭會議，經過二輪投票決議採丙說，即對未滿七歲的男女性交，都構成違反意願，以加重強制性交罪論罪。

邵燕玲表示，法律見解，見仁見智，彼此包容尊重，應是基本素養；她基於「罪刑法定」的法則，雖然至今仍確信過去主流說的見解，但對決議結果，體制上仍予尊重。

昨天有未署名者送花給邵燕玲，表達支持之意。邵燕玲對同事說，謝謝大家關心，但花未落款，她連要謝誰都不知道。

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....邵燕玲表示，法律見解，見仁見智，彼此包容尊重，應是基本素養；她基於「罪刑法定」的法則，雖然至今仍確信過去主流說的見解，但對決議結果，體制上仍予尊重。....

依上述.聯合報若無引用失誤.那麼邵法官的確不能擔任大法官!
蓋提名女性擔任大法官是在平衡男性大法官之思維與操作.非僅僅只是形式上有女性名額即可.
而邵法官至今仍主張較不保護女性尤其是女性幼兒的見解為其確信.
那麼.不適任大法官一職.已至為明顯.

回覆	這麼重視民意在4/7/2011 9:24:35 AM的回覆：為何不引進陪審團制？這次的女童有無意願特大爭議，不就是省思是否引進陪審團制的最好時機嗎？恐龍恐龍，怎麼沒人說要引呢？敢嗎？

回覆	難以操作在4/7/2011 9:31:16 AM的回覆：台灣人民尚無拋開工作與時間去法院為司法努力的觀念多一事不如少一事這種觀念不僅存在一般人同時也存在司法圈

回覆	刁魚在4/7/2011 9:34:00 AM的回覆：小陪審團職司事實認定,即使採之,最高法院法律審亦不會有陪審團,一樣會依法發回更審,由高分院陪審團審理, 一樣會有適用法條究係222或227的選擇的問題,跟陪審團何干??????????? 民粹就是民粹,權力不見得會傲慢,但挾民意在手之人普遍不知法而玩弄所謂民意!!!!!!!!!

回覆	但非謂在4/7/2011 9:35:30 AM的回覆：但非謂我因此認為司法毫無問題！之前我也指出邵法官的問題了，他能當到最高法院的法官，卻沒意識到可能的問題，即使不是故意，要說沒過失(引發爭議，即使人民多有囫圇吞棗不明究理甚至眾口鑠金.....)也似乎有待斟酌。(抽像輕過失？)

回覆	這職務在4/7/2011 9:43:54 AM的回覆：大法官這職務並非單純的司法職務是一種政治任命有政治上的使命單純的以司法觀點來看恐怕也不符合實情只是司法圈一直把這職務當作是自己的東西不容他人過問這情況在這一次之後大概會有所改觀

回覆	無過失責任在4/7/2011 9:55:50 AM的回覆：結果歸責？

回覆	考古題86民法在4/7/2011 10:03:33 AM的回覆： Q：何謂「過失責任」、「無過失責任」、「中間責任」與「衡平責任」？請就民法之規定，舉例說明之。

回覆	無過失責任與衡平責任在4/7/2011 10:27:10 AM的回覆：無過失責任與衡平責任的最大差別？

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johnny 在4/7/2011 11:50:13 AM的回覆：
邵燕玲仍強調，依過去最高法院的主流見解，對未滿十四歲男女為性交，要看被告是否違反被害人意願，決定是否構成加重強制性交罪。她擔任審判長的合議庭於去年八月採取主流見解審理兒童性侵案，竟被婦團、媒體挑中成為攻擊的標靶。

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就是這種心態令人氣憤！什麼叫主流見解，說文解字罷了！221條白紙黑字寫在那裡小學生都看的懂了。罪刑法定主義之核心內涵是什麼？使人民知道何種行為可罰，且透過具有民主正當性的立法程序，避免行政、司法濫權以保障人權。都當最高法院的法官了不知道所謂的主流見解形成的背景與三歲小孩性侵害之情形是不同的具體個案嗎？只因為發回是結案最省事的方法罷了！
罪刑法定之下要知道法律之文字有其侷限性，立法密度也不可能完全涵蓋複雜多變的社會事實和犯罪型態，所以一個職司審判者當須有洞悉立法者之歷史解釋、目的解釋以及法律規範體系的體系解釋或不逸脫文義射程範圍之外的擴張、限縮解釋等法學方法，於現有法律規範下作出合乎公平正義的判決，也必須通過社會大眾的檢驗和公平，這是從事司法工作者責無旁貸也無法迴避的責任和義務。
刑法第143條所謂有投票權人，最高法院不也以90年第6次決議作出合目的性的解釋嗎？就事論事，劭法官於本案寫發回理由時，不會覺得怪怪的嗎？基於輿論大譁後，最高法院作成的決議為何不能於發回前先開會討論表示見解呢？為何是主流見解，決議卻又不採呢？邵法官毫無反省的能力和態度，在在都顯示最高法院的本位醬缸文化，忽視被害人以及人民對司法的期待，從這次提名作業一覽無疑，馬總統的司法改革還要多加油！

回覆	恐龍總統候選人在4/7/2011 12:09:12 PM的回覆：蔡英文、和蘇貞昌這二個當過立法委員，還當過行政院正副院長，又曾任和現任黨主席的人，是有最大的立法修法權力的法律人這麼多年來，沒有盡到制訂好這個長久以來就有爭議的法律條文的義務其他的立法委員，大多不是唸法律的，所以不知道這一個條文的爭議，真的勉強還可以情有可原但是蔡英文、和蘇貞昌，一個是律師出身，一個唸到法學博士自己立法怠惰也就算了，事情發生如果不要出聲也就算了居然還指著別人罵！

回覆	好像227非性侵害罪在4/7/2011 12:17:49 PM的回覆：性侵害的法條可不是只有221、222而已，可不是認為不符221的構成要件，就無罪的 227條也是性侵害的法條啊！而且高達10年以下！比第一審判4年、第2審判7年的刑罰還高！邵發回更審，如果重新調查的結果，即使變成改用227，是有可能判得更高的！

回覆	.... 在4/7/2011 12:56:06 PM的回覆：罪刑法定之下要知道法律之文字有其侷限性，立法密度也不可能完全涵蓋複雜多變的社會事實和犯罪型態，所以一個職司審判者當須有洞悉立法者之歷史解釋、目的解釋以及法律規範體系的體系解釋或不逸脫文義射程範圍之外的擴張、限縮解釋等法學方法，於現有法律規範下作出合乎公平正義的判決，也必須通過社會大眾的檢驗和公平，這是從事司法工作者責無旁貸也無法迴避的責任和義務。 .................. 如上之推論, 則解釋出來的要使被告為不利之適用,即不必審條文中的違反意願的要件?如此的解釋,符合民意,不算恐龍法官? 那誰才是恐龍?

回覆	johnny 在4/7/2011 1:12:14 PM的回覆：如上之推論, 則解釋出來的要使被告為不利之適用,即不必審條文中的違反意願的要件?如此的解釋,符合民意,不算恐龍法官? 那誰才是恐龍? --------------------------------------- 愚見非表示構成要件合致的必要性並不重要，而是認為最高法院有區分個案事實並基於個案特殊性勇於認事用法的責任，而不是只會發回，刑事訴訟法第394、393條已賦與最高法院調查的權限，只是被刻意忽略。

回覆	曾任最高在4/7/2011 1:38:44 PM的回覆：最多只能函查,只有一間會議室,開庭都有困難!

回覆	依法審判有何錯在4/7/2011 4:47:56 PM的回覆： 221條白紙黑字寫在那裡小學生都看的懂了 ------------------------------ 又來一個常識法學派認為不知性自主自由想當然爾符合221條的違反意願要素刻意忽視227條的存在

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真的跟這件事情很像 在4/7/2011 5:04:39 PM的回覆：
靠一張嘴   不道歉還一起丟石頭

2011-04-07   中國時報   【王正寧／特稿】

            　彰化反國光石化餐會裡，群眾對著馬英九總統咆哮、嗆聲；不過，當年核定國光石化案的行政院正副院長蘇貞昌、蔡英文已是反對黨最熱門的總統參選人。蘇蔡兩人在場上說得天花亂墜、志得意滿地簽下反國光承諾書。殊不知執政不能短線操作，而歷史斑斑可考，豈是政客靠一張嘴可以竄改。

            　如果看到當天的畫面，馬英九像是犯了天大的錯誤，接受人民的審判，拿不到麥克風的馬英九連辯駁的機會都沒有。而蘇、蔡則是一派輕鬆，得到眾人的掌聲，甚至跟著一起丟石頭。國光石化變成馬英九不可承受之重。

            　突然間，當年民進黨政府「大投資、大溫暖」核定國光石化案的歷史，似乎就像口號般人間蒸發。此案也與當時的主政者蘇貞昌、蔡英文切割地乾乾淨淨。一個四千億元的重大投資，在政客眼中是如此的廉價，三言兩語就可能脫身，甚至把所有責任轉嫁到接續的政府。

            　蘇貞昌與蔡英文承認曾經推動國光案，但先是推托落腳彰化是馬政府定案，後又說現在全球氣候和產業環境都有了變化。試問，二○○六年迄今不過四年，當時慎重核定的「大投資」，如今被說成要「與時俱進」，這樣的產業政策是否太短淺？如此前後反覆，不向老百姓說聲道歉便罷，還能如此頤指氣使？

            　從核四到國光石化，除了看到反對黨缺乏宏觀的產業政策，把重大投資當做辦家家酒，說變就變；更凸顯政客巧言令色的投機性格，對於引發爭議的政策，看不到有人負責地反省或向人民道歉，反而發功來催眠群眾嫁禍他人，這豈是可以付託的國家領導人。

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johnny 在4/7/2011 8:42:09 PM的回覆：
又來一個常識法學派

認為不知性自主自由想當然爾符合221條的違反意願要素

刻意忽視227條的存在
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請不要斷章取義，227是合意性交，係因年稚之女子對於性行為欠缺同意能力，基於對年幼小孩的保護而設（63台上字第3827號）；換言之，即便是基於合意或法定代理人同意亦不能阻卻犯罪。爭議案件是三歲小孩，要怎麼合意嘛！什麼叫常識法學派？又221「其他違反其意願」，依前後文義觀察，強暴、脅迫、恐嚇、催眠術均是違反意願之例示，且依最高法院的見解，只要達於妨害被害人的意思自由者即合於「違反意願之要件」，大一點有足夠能力的青少年例如十二、三歲甚或五歲，可以大聲表達或明顯抵抗的動作的，反而構成222第1項第2款，容易證明；三歲小孩已經下體受傷也有說不要，卻因太小不知表達、不夠明確，所以要再查明。檢察官和地院、高院、警察都是笨蛋嗎？這樣的客觀事實，對一個三歲小孩作出這樣的行為，只有被告和被害人單獨相處的時間，然後要小孩子再向檢察官、警察說些什麼來說服偉大的最高法院！乾脆對三歲小孩測謊好了（現在可能更大了會更準？）。

回覆	johnny 在4/7/2011 8:47:50 PM的回覆：你的深厚法學倒是說來瞧一瞧，或是告訴檢警要如何補強證據，願聞其詳，但是不要又是那一套罪疑唯輕、人權維護，依法審判…，具體告訴自己深為一個法律人如何兼顧正義和人權的要求，說出一套可受公評的道理。架空、忽視227？不知所云！

回覆	johnny 在4/7/2011 9:01:37 PM的回覆：刑法第227條之罪係因年稚之女子對於性行為欠缺同意能力，基於對年幼小孩的保護而設（63台上字第3827號）最高法院早有此判例，且本案例之被害人乃14歲至16歲之青少年，既然該案例認為一個約15歲之人無性行為的同意能力，對本爭議案件的三歲小孩扯上227條不是很荒謬嗎？邵法官不知此案例嗎?還是偷懶照律師的上訴理由照抄罷了！社會大眾會以恐龍法官稱呼，其來有自.法律人不要以為只有自己懂法律，當謙卑自醒才會受人尊重。

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bloom 在4/7/2011 10:04:12 PM的回覆：
請問樓上，「刑法第227條之罪係因年稚之女子對於性行為欠缺同意能力，基於對年幼小孩的保護而設（63台上字第3827號）」，從以上最高院判例哪裡可以導出您所謂「227僅得適用於合意性交」的結論？欠缺同意能力哪裡等同合意了？該不會是因為221條構成要件明列為「違反意願」類型，所以就誤認227是適用於合意性交的類型吧？不然以上開判例所揭保護法益來看，不是正適用於「因三歲小孩欠缺對於性行為欠缺同意能力，基於保護年幼小孩身心健全，毋須認定被告是否違反被害人意願，即可論以對幼童性交罪」的情形嗎？227既然本來就架構在年稚之女子對於性行為欠缺同意（或不同意）能力前提之下，還以合不合意區分適用對象，不覺得自我矛盾嗎？

回覆	221強制是法條明定在4/7/2011 10:13:39 PM的回覆：請不要斷章取義，227是合意性交，係因年稚之女子對於性行為欠缺同意能力，基於對年幼小孩的保護而設 ============================== 227，法條又沒有「明文規定」只能包括合意性交！但是221，可是「明文規定」是要用強暴或脅迫等違反意願之方法，才能成立的！所以227跟221比起來，227非常明顯的有擴張解釋的空間！如果227不能擴張解釋的話，那221鐵定更不可以，因為法條的要件就「明文規定」在那裡！所以最高法院是採了一個比較好的方式，來補法律漏洞

回覆	221強制是法條明定在4/7/2011 10:18:11 PM的回覆：另外，同意樓上大大的看法反對最高法院的見解的人，一直在強調不能拘泥於法條，不然就是他們所謂的「法匠」但是他們對於227條的解釋，卻是一直用法條沒有明文規定的限制要件去限縮227，說什麼只限於「合意性交」，真的是超級自我矛盾！

回覆	這不是肯德基--民粹在4/7/2011 10:30:52 PM的回覆：反正就是「無論如何」，就是只要221就對了啦如果227能用，就不能利用這個事件去做政治鬥爭了啊以前執政8年為什麼不反對用227，因為那時執政，沒有必要做政治鬥爭啊現在不一樣，227即使能用，也不要我不要，我不要這不是肯德基！

回覆	JOHNNY 在4/7/2011 10:32:09 PM的回覆：如果227不是適用在合意性交之情形，那請舉例不是合意性交可以適用227的例子。

回覆	這不是肯德基在4/7/2011 10:36:59 PM的回覆：就是像最高法院所說，如果受害人是14歲以下，但是證明221強制要件的證據不夠，或是被害人是智能不足、或表達能力不佳、或酒醉之類的，依「無罪推定原則」，不能夠用221的話那就可以用227啊反正227條文又沒明文規定一定要什麼「雙方合意」，就如同前面bloom 大大所說的，最高法院那個判例也沒有這樣說

回覆	恐龍牽到北京還是恐龍在4/7/2011 10:47:14 PM的回覆：立法者給一把刀,要砍向加害者還是傷害受害者,是用刀人要負責的,哪有用來傷害受害者,還怪立法者怎麼不給一把槍,真是恐龍到極點.

回覆	這不是肯德基在4/7/2011 10:50:58 PM的回覆：這個案件第一審是判4年，第二審是判7年 227條法定刑是10年以下都可以判得比4年、7年還重了，真的是很奇怪，為什麼用227就是「傷害受害者」？

回覆	奇在4/8/2011 12:57:56 AM的回覆：這位法官怎麼不直接用那個條就是那個條ㄋ

回覆	看結果就知道在4/8/2011 8:10:41 AM的回覆：為什麼用227就是「傷害受害者」？你看看結果變成什麼樣ㄚ?無罪耶!加害者無罪的機會是誰給的?

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法律事實 在4/8/2011 9:39:40 AM的回覆：
更一審無罪的法律事實是

有一個精神正常狀況良好的男人
帶著一個3歲小妹妹
不逛街
不散步
也不是回家拿東西
但是就這麼帶著一位3歲小妹妹
從打麻將處到家裡繞了一圈
無思想
無目的
無魂無體
就這麼走了一遭
因為過了好幾年重新紙上函覆的驗傷報告說洗澡擦傷也有可能
(哪個媽媽幫女兒洗澡時會用力摳弄女兒的陰道??)
因為4或5分鐘時間太短不可能有性行為
(性學專家都說男性正常性行為大多為3至5分鐘.法官大概認為要像a片一樣才算正常性行為吧??)

以上法律事實的是否離真實生活遙遠大家心中自有定論
而這些事實的認定來自於自我感覺良好的法律推論

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johnny 在4/8/2011 10:45:51 AM的回覆：
反正227條文又沒明文規定一定要什麼「雙方合意」，就如同前面bloom 大大所說的，最高法院那個判例也沒有這樣說
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照你們的邏輯，227不限於合意性交，又舉不出不是合意性交但是可以適用227的例子，然後就一個概括規定推的一乾二淨。221的「違反意願」你們就一直強調構成要件要合致、要罪刑法定；227就可以概括？這樣就不違反罪刑法定？這又是什麼邏輯和偉大的法學素養！
最高法院會陷入此種難堪的處境就是把發回當成是常態，221必須是強制性交，強暴、脅迫、恐嚇、催眠術是強制行為，強制行為當然是違反意願的行為，這有疑義嗎？難道還要說法條文義沒有這樣寫！一個三歲小孩被一個成人脫下褲子後，強行插入下體，如果嚇呆了只是一直哭也沒有說不要，試問，該當何罪？照樓上的bloom、還有賣雞肉的說法「227既然本來就架構在年稚之女子對於性行為欠缺同意（或不同意）能力前提之下，還以合不合意區分適用對象，不覺得自我矛盾嗎？」即便稚女不同意也可以適用227，那221、222又是要做什麼時候用？然後對不同意的成人強制性交比較對稚童不同意性交，惡性較重？對稚童不同意性交，比較不可惡？這就是立法目的？然後都是立法者的錯？你們這些偉大的法律高材生才懂這麼高深的法律？

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johnny 在4/8/2011 11:28:43 AM的回覆：
愚才為何要花如此多的時間，在這邊論述最高法院應該被強力檢討，因為各位都有可能進入這個體系，立法固然有許多政治上的因素無法盡如人意，但是司法真的不能自以為超然，嚴守所謂的罪刑法定原則，然後在法條文義糾纏而無視司法依法實現公平正義的天職。其實最高法院所做成的判例、決議有許多為了符合個案正義，而用心良苦的作出許多甚至超出文義解釋範圍的裁判，這並非吾人所樂見，但卻是令人值得感佩，但是就這高度爭議的案件，其實法律上的爭議沒有那麼了不起，爭議的是司法制度的官僚、冷血、僵化反映出人民對這樣的司法感到不安、憤怒甚至恐懼，看到許多人在討論這個議題所表示的見解，甚至學者所發表的文章，似乎對最高法院發回的動作表示理解與同情，但是法律或者司法或許要堅守天平兩端的平衡，但是也不要忘了，當一個具體血淋淋的案子放上天平的一端時，執法者的目光不能只是以為看到手上的籌碼（法條的構成要件）似乎擺平另一端了，卻不仔細觀察另一端可能因為血漸漸流乾了，而正慢慢的被舉起而成為司法的祭旗。
最高法院動輒發回以致案子更十幾審耗時十幾年的惡習，難道不能批判嗎？難道都是制度的問題、立法的問題嗎？如果一個考生對於教授或老師以及最高法院的裁判都只是照單全收的話，也難怪一套法律制度被如此授與權力的人用久之後，會與社會觀感漸行漸遠，本人厭惡民粹，但是認錯自省才能贏得別人的尊敬，而不是站在法律的保障之下，以法律證明自己的優位性，卻不願擔當法律對最高法院的期待以及所賦予的責任。

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這不是肯德基 在4/8/2011 1:24:25 PM的回覆：
這不是肯德基在2011/4/7 下午 10:36:59的回覆：
就是像最高法院所說，如果受害人是14歲以下，但是證明221強制要件的證據不夠，或是被害人是智能不足、或表達能力不佳、或酒醉之類的，依「無罪推定原則」，不能夠用221的話

那就可以用227啊

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有啊，怎麼沒有舉例，像上面這些就是沒辦法舉證證明強制、也沒辦法證明有合意，不一定是合意性交，但實務採納學說上的看法，認為可適用227的例子

上面這些例子都是啊，像酒醉被性侵，就不是合意性交，但是可以適用227啊

回覆	政客的嘴臉在4/8/2011 1:29:32 PM的回覆：反正這件事情，就是要用哪一條法條判的問題即使改用227，法定刑高達10年，也比一審判4年、二審判7年，都來得重只是法律見解不同，就把你打成恐龍法官，還真的是「民粹退步」呢！最好笑的是，最高法院在民進黨執政的8年，也是採這樣的見解，奇怪的是，那8年民進黨就不會跳出來說最高法院是恐龍法官 XD

回覆	抬槓法學派在4/8/2011 2:52:21 PM的回覆：上面這些例子都是啊，像酒醉被性侵，就不是合意性交，但是可以適用227啊 ------------------------------------------------ 大哥，阿225又在什麼時候用，又什麼時候最高法院說本爭議案件適用227？把學者的意見和99年第7次決議混為一談。

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回樓上 在4/8/2011 6:30:04 PM的回覆：
就是像最高法院所說，如果受害人是14歲以下，但是證明221強制要件的證據不夠，或是被害人是智能不足、或表達能力不佳、或酒醉之類的，依「無罪推定原則」，不能夠用221的話
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樓上是沒有聽過「法條競合」嗎？

而且在有一些情況還是有不同，最重要的是舉證不同，225還要提出百分之百的證據，舉證證明有乘機；但是用227不用作任何其他的舉證，只要被害者是14歲以下，227就通通都可以適用！對14歲以下的被害者保護最為周全！！

不只酒醉吧，上面這些情況都可適用，最重要的一點是，只要證明有性交，不用作任何其他的舉證即成立227！

這可以「救」任何檢察官舉證困難的未滿14歲的性侵案！

回覆	回樓上在4/8/2011 6:38:50 PM的回覆：最高法院和學者為什麼會主張用227？因為用227可以解決舉證方面的問題，因為絕大多數的案件會產生問題，都是因為舉證困難這方面的問題，像是這件爭議的案件也是

回覆	johnny 在4/8/2011 7:07:03 PM的回覆：樓上是沒有聽過「法條競合」嗎？ --------------------------- 法條競合？是什麼關係？補充？特別？吸收？如果按照肯德基先生的見解227好像是概括規定？本案競合後會還是適用227？看你對那位大教授的見解如此推崇，如果是她的學生，可否請這位大哥問這位教授，如果他是最高法院承審法官會如何下判決？

回覆	這不是肯德基在4/8/2011 7:08:20 PM的回覆：有學者說是法條競合，也有學者說是想像競合（台大的黃榮堅老師）

回覆	最主要原因是政黨輪替在4/8/2011 7:09:52 PM的回覆：民進黨執政8年，從沒有批鬥過最高法院這樣的見解一變成在野黨，最高法院的見解又沒變，馬上就被批鬥成恐龍法官這還不夠明顯嗎？

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johnny 在4/8/2011 7:16:55 PM的回覆：
強暴、脅迫、恐嚇、催眠術之手段，被評價為強制性、違反被害人意願的手段，應無爭議。為什麼？答案是符合一般人的生活經驗。以安眠藥將人迷昏認為是強制；以宗教嬰靈纏身如果不與被告性交會遭受惡運為手段，使人與之性交也是強制（心理）；然而以糖果誘騙兒童將褲子脫下來，輕微撫摸或未造成傷害，因為幼童無同意能力，所以同意不重要，但是因為沒有強制行為所以適用227？如果幼童嚇哭或說不要但沒有拒絕之舉動，也不算違反意願，因為幼童之意願與否不重要，也不足以證明強制，所以227是針對這種情形在適用？問題來了，為何大人因被神棍以宗教方法使其心生恐懼與三歲兒童因不知所措呆滯或大哭，就不去評價其恐懼的心理因素，而只因宗教比較恐怖？脫褲之行為或以糖果誘騙其脫褲之行為於有手指撫摸或侵害時，如果小孩因此哭泣或說會痛，而行為人不停止時，此時這種不停止行為還不能構成強制或其他違背其意願之方法？然後刑度比對大人還輕，而且不區分是否強制一律適用227？這種理論就不違反罪行明確性原則和罪責相當原則？

回覆	唉在4/8/2011 7:22:55 PM的回覆：台灣就是如此，兩黨互鬥犧牲百姓

回覆	樓上沒看過那個判決？在4/8/2011 7:23:08 PM的回覆：並是不說，不區分是否強制一律適用227啦；是說檢察官如果提出的證據不足以證明有強制（檢察官提出的證據不足是常常發生的事情），就適用227 最高法院那個爭議判決，就是這麼說的啊！

回覆	最主要原因是政黨輪替在4/8/2011 7:24:42 PM的回覆：樓上上說得沒錯如果民進黨，從他們執政的8年，就一直在批評最高法院這樣的見解，那也就算了問題是，他們執政的8年，從沒有批鬥過最高法院這樣的見解啊一變成在野黨，最高法院的見解又沒變，馬上就被批鬥成恐龍法官這還不夠明顯嗎？

回覆	最主要原因是政黨輪替在4/8/2011 7:27:11 PM的回覆：這件事情就像國光石化一樣，國光石化明明是蘇貞昌和蔡英文當行政院長副院長時提出的一變成在野黨，就馬上反！！

回覆	天生的反對黨在4/8/2011 7:31:09 PM的回覆：還是繼續讓這種什麼都要為反對而反對，天生的反對黨，繼續作反對黨好了

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johnny 在4/8/2011 7:43:04 PM的回覆：
學者先認為227就是在規範對14歲以下的稚童，然後倒打現行法222條1項2款立法不當，然後再批最高法院99年第7次決議將舉證與實體法混為一談，然後自己直接以「227條為保障幼年人之自我身心健全成長權利，並非性自主權」為大前提，且認為幼年人對性行為之事物的接納同意是無重要意義且沒有評價必要做結。這是立法論的探討，難道這種理論不是一種規避舉證不易的另一種包裝嗎？學者不直接告訴我們依現行法該如何解決這個案，只是右批立法者左批司法實務，天馬行空的直接崩解現行法，這很高嗎？什麼是227條為保障幼年人之自我身心健全成長權利？性自主權跟自我身心健全無關嗎?

回覆	johnny 在4/8/2011 7:48:27 PM的回覆：最高法院的決議見解固然可議，立法固然還有加強之處，我要批判的是最高法院和學者告訴我們依現行法身為一個掌權者，要如何針對個案解決問題！不是發回卸責或寫一些立法論看似華麗的外衣，任誰穿上都覺得彆扭不堪。

回覆	民粹在4/8/2011 7:52:34 PM的回覆：法律見解不同，唸法律的都知道，是司空見慣的事情！！不同意最高法院及學者的見解，當然可以不認同但是名字叫什麼「民主進步」，卻把法律見解不同的人，就打成恐龍法官，這樣是民主嗎？這樣很進步嗎？

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