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討論主題

100律民法第三題：遺囑認領與死後認領

發表人

拙見　

發表日期

10/31/2011 9:37:50 PM

發表內容

三、甲男與乙女於80年5月20日結婚，婚姻關係中先後生下丙、丁。94年6月6日甲病故，遺有現金及土地等遺產，同年9月30日乙、丙、丁將繼承關係處理完畢。98年12月25日乙整理甲遺留之書信文件時，赫然發現甲生前以電腦打字列印並親手簽名之遺囑一件，製作日期為94年4月4日，內容除有「請愛妻成全本人婚外所生之子戊（90年10月10日生）認祖歸宗」等語外，並有請求乙原諒之文字表示。乙於傷心之餘，雖依遺囑指示於12月26日以電話知會戊及戊之生母，卻對彼等表示：乙、丙、丁均認甲之遺囑未具法定方式，因此無法完成甲認領戊之遺願，戊仍係甲婚外所生子女，自無繼承人之資格；況且甲之遺產早經分割處分，已無賸餘可供戊繼承。請問戊可為如何主張？（45分）
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為什麼ptt的鄉民還有人去論1146的呀，這是哪人的特殊見解呀?orz

一、爭點一：遺囑認領無效
遺囑乃是以遺囑人死亡時發生效力之法律行為(1199)，認領乃身分行為，若承認得以遺囑為之，豈不與認領不得附款之原則相矛盾。

二、爭點二：死後強制認領
§1067Ⅱ，因有事實足認，可對繼承人提強制認領之訴

三、爭點三：認領的效力(§1169)
因財產已分割，第三人已取得權利不受影響，戊如何主張權利?
(一)協議分割
沒救!但日本法有特別規定
(二)裁判分割
固有必要共同訴訟-->無效判決--->另提裁判分割

回覆	dogegg 在10/31/2011 10:10:28 PM的回覆：我的想法是：一、認領的性質是不要式、無相對人的單獨行為，不會因為遺囑無效而受影響，故甲在生前已發生有效的認領。二、1069認領有溯及效，故戊自出生時即視為甲之婚生子女三、故並無1069但書問題，從而戊於甲死亡時即為繼承人，乙女否認戊之婚生地位及排除戊對遺產之佔有，故用1146處理！這樣推不知道對不對？

回覆	dogegg 在10/31/2011 10:16:25 PM的回覆：更正一下，多打了『無相對人』一語。

回覆	小弟在10/31/2011 10:38:31 PM的回覆：遺囑是身分行為如果無效認領應該也無效題目也沒有說不受婚生推定不知如何下筆空白了好久最後7分鐘決定唬爛另外請教生父已死還可以提認領之訴嗎

回覆	55688 在10/31/2011 10:43:40 PM的回覆：回樓上如果本題是林出的就是無效遺囑仍有可能成立認領而且北題主要是討論我國死後認領的法律效果~不利被認領人我是有寫立法建議這是小弟寫法

回覆	拙見在10/31/2011 10:46:33 PM的回覆：身分法出這題，根本就是突襲，考前大家不都在算數學題....哭哭，有沒有人有別的答案可以參考，翻了候台大的身分法，好像也沒有這題或類似題。

回覆	路人在10/31/2011 10:49:51 PM的回覆：我也覺得是林出的,要批一下現行法

回覆	拙見在10/31/2011 10:50:04 PM的回覆：不過感覺不像林秀雄老師出的，司法官那題比較像，一師可以連出兩題嗎?

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拙見在10/31/2011 11:01:27 PM的回覆：
在考場時，直覺林秀雄老師司法官出過了，這一題應該不會是他出的了，通說認為遺囑無效，像本題，認領也無效。但林秀雄教授的看法，和一般也不一樣，哀，身分法真的也是很煩~~~~

我的想法是：
那非婚生子只能透過死後認領的方式來救濟，可是一救濟下去也沒有用，因為在協議分割的場合，民法§1069但書有適用，只有在裁判分割的場合，才能主張前訴是無效判決，重新分割。

最後我再提一下對於立法論上的問題，是否參考日本民法的規定，明定繼承開始後之認領，而成為繼承人者，於請求遺產分割的場合，於其他共同繼承人已為遺產分割時，取得相當於應繼分之請求權。

(以上林秀雄教授最新版的親屬法上都有寫)

回覆	dogegg 在10/31/2011 11:03:05 PM的回覆：怎麼看都是生前認領，不是死後認領！

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拙見在10/31/2011 11:10:02 PM的回覆：
自書遺囑依最高法院28上字第2293號判例，要親自、直接書寫，也就是要親筆寫，打字簽名這無效!通說又講，無效遺囑也會使認領無效，這應該是實務的見解：可以去看一下律師事務所的說明(如下)，那唯一一步就是打死後認領之訴，但打了死後認領，也不一定拿得到錢就是了，民法§1069但書的限制，所以本題的測試重點是否在於立法論上的批判?!who know!

http://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=%25E9%2581%25BA%25E5%259B%2591%25E7%2584%25A1%25E6%2595%2588%2B%25E8%25AA%258D%25E9%25A0%2598%25E7%2584%25A1%25E6%2595%2588&source=web&cd=1&ved=0CBwQFjAA&url=http%3A%2F%2Flawtw.com%2Farticle.php%3Ftemplate%3Darticle_content%26parent_path%3D%2C1%2C448%2C%26article_category_id%3D1140%26job_id%3D5681%26article_id%3D5644&ei=nbiuTsu_FPGWmQXKssT0Dg&usg=AFQjCNHLnu-Siolgj_voi3BAYBa54XTddQ

回覆	拙見在10/31/2011 11:12:35 PM的回覆：我的想法就是這樣，排除掉林秀雄老師的特殊想法，怎麼會去論到繼承回復請求權，還是這又是哪位沒聽過的老師的獨特見解了...哀

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拙見在10/31/2011 11:15:08 PM的回覆：
三、甲男與乙女於80年5月20日結婚，婚姻關係中先後生下丙、丁。94年6月6日甲病故，遺有現金及土地等遺產，同年9月30日乙、丙、丁將繼承關係處理完畢。98年12月25日乙整理甲遺留之書信文件時，赫然發現甲生前以電腦打字列印並親手簽名之遺囑一件，製作日期為94年4月4日，內容除有「請愛妻成全本人婚外所生之子戊（90年10月10日生）認祖歸宗」等語外，並有請求乙原諒之文字表示。乙於傷心之餘，雖依遺囑指示於12月26日以電話知會戊及戊之生母，卻對彼等表示：乙、丙、丁均認甲之遺囑未具法定方式，因此無法完成甲認領戊之遺願，戊仍係甲婚外所生子女，自無繼承人之資格；況且甲之遺產早經分割處分，已無賸餘可供戊繼承。請問戊可為如何主張？（45分）
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為什麼ptt的鄉民還有人去論1146的呀，這是哪人的特殊見解呀?orz

以下本人是用

一、爭點一：遺囑認領無效
遺囑乃是以遺囑人死亡時發生效力之法律行為(1199)，認領乃身分行為，若承認得以遺囑為之，豈不與認領不得附款之原則相矛盾。

二、爭點二：死後強制認領
§1067Ⅱ，因有事實足認，可對繼承人提強制認領之訴

三、爭點三：認領的效力(§1169)
因財產已分割，第三人已取得權利不受影響，戊如何主張權利?
(一)協議分割
沒救!但日本法有特別規定
(二)裁判分割
固有必要共同訴訟-->無效判決--->另提裁判分割

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拙見在10/31/2011 11:17:54 PM的回覆：
以下是我立於通說的架構下，作的解題，大家可以討論

一、爭點一：遺囑認領無效
(一)遺囑乃是以遺囑人死亡時發生效力之法律行為(1199)，認領乃身分行為，若承認得以遺囑為之，豈不與認領不得附款之原則相矛盾。
(這是林秀雄老師的特殊見解)
(二)本題自書遺囑非本人書寫，自書遺囑無效，認領無效。(這通說看法，林秀雄老師的看法就不理它了)

二、爭點二：死後強制認領
§1067Ⅱ，因有事實足認，可對繼承人提強制認領之訴

三、爭點三：認領的效力(§1169)
因財產已分割，第三人已取得權利不受影響，戊如何主張權利?
(一)協議分割
沒救!但日本法有特別規定
(二)裁判分割
固有必要共同訴訟-->無效判決--->另提裁判分割

回覆	johnny 在10/31/2011 11:58:34 PM的回覆：贊成dogegg的見解，「拙見」的看法前後矛盾，既然第三人已取得之權利不受影響，又如何主張有繼承權分割遺產呢？死後認領已沒有實益。

回覆

拙見在11/1/2011 12:02:36 AM的回覆：
johnny 在2011/10/31 下午 11:58:34的回覆：
贊成dogegg的見解，「拙見」的看法前後矛盾，既然第三人已取得之權利不受影響，又如何主張有繼承權分割遺產呢？死後認領已沒有實益。
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公同共有人分割財產有兩種，協議、裁判。前者當然沒救，後者有救，固有必要共同訴訟--->當事人不適格--->另行起訴主張重新分割---->98司法官民事訴訟法第一小題類似概念。矛盾在哪，請強尼賜教

回覆	拙見在11/1/2011 12:04:26 AM的回覆：當事人不適格的判決是無效判決，僅有形式上存在，依釋字135號解釋，未確定前上訴，確定後再審救濟。不過都不會影響他直接另提分割之訴。

回覆	願聽高見在11/1/2011 12:06:03 AM的回覆：本來的繼承人有裁判分割嗎這是假設嗎願聞其詳

回覆	拙見在11/1/2011 12:09:27 AM的回覆：請看清楚本人簡答題目只說「分割」，有說一定是協議分割嗎?沒有!所以分兩種情形討論，展現實力一、協議分割沒救，民法§1069但不影響第三人已取得權利，保護不足，立法論上建議仿日本民法規定。二、裁判分割有救，討論如上

回覆	婚生推定在11/1/2011 12:10:23 AM的回覆：如果假設那個外面的受他人婚生推定要怎麼解這題還有生父已死提認領之訴之法律依據是什麼不才沒有要抬槓的意思願聞其詳

回覆	拙見在11/1/2011 12:14:05 AM的回覆：您大概民法非常不熟吧? 民法§1067Ⅱ早就修法承認死後認領制度了!前一陣子新聞還很熱門題目沒有去講到受到婚生推定，就解題的技巧上，你有必要把自己唯一可以寫的一條死後認領的路去堵死的話，我也沒意見。

回覆	真的很不熟在11/1/2011 12:17:04 AM的回覆：第一次考還請見諒

回覆	婚生推定在11/1/2011 12:18:50 AM的回覆：就不能解了嗎

回覆	johnny 在11/1/2011 12:19:58 AM的回覆：何謂第三人已取得之權利？可否請「拙見」闡明一下？

回覆	真的可以提耶在11/1/2011 12:22:31 AM的回覆：我完了

回覆	拙見在11/1/2011 12:23:00 AM的回覆：強尼，自己去買一本林秀雄老師的身分法看看吧，一直問我卻不提出自己的見解，此風不可長!

回覆	不才在11/1/2011 12:33:04 AM的回覆：雖第一次考 9百多人我應該還是會上吧不過我不會去做

回覆	dogegg 在11/1/2011 7:24:45 AM的回覆：本題應該沒有死後認領的問題。這題跟林秀雄老師評論98年94號判決非常類似，本題只是精簡版，沒那篇複雜。好像在月旦裁判時報第4期。

回覆	拙見在11/1/2011 7:51:23 AM的回覆：這題真的要看是誰出的，若依三人合著+史尚寬、林秀雄老師的看法，想法差很大，前者應該是國內通說，後者雖然有理，但是國內少數說：一、三人合著+史尚寬(國內多數說、實務見解) 依遺囑之認領而違背遺囑方式時，該認領亦屬無效。透過1067Ⅱ提死後認領之訴。二、林秀雄老師認領乃不要式行為，不必對生母或被認領人為之，生父將其認領之意思表示，載於某文書上(包括遺囑書)，即生認領效力。兩說不同，後續的討論也就不同，在無法判定本題出題者為何時，本文建議還是以通說、實務的基本想法做為討論的架構，少數看法，則至多附帶提及。

回覆	dogegg 在11/1/2011 9:06:31 AM的回覆：其實拙見的架構原則上是完整的，二說從認領有效或無效的不同，分道揚鑣。通說：認領無效，用戊死後認領主張，惟卡在1069但書，即使戊主張成功，也已無繼承遺產的可能〈這也是林老師評論實務的用心良苦卻無實益的點〉林老師：生前認領有效，甲死亡時戊即為甲之繼承人，若其他繼承人否認其繼承地位，走的是確認親子關係存在之訴，恰可避過1069但的規定，此種方式，對戊而言，應較有實益。

回覆	拙見在11/1/2011 9:20:24 AM的回覆：在不認曉得是誰出的前提下，以通說的結論作結，林老師的少數說頂多提出來講一下，似乎在不知道是誰出題的前提下，比較可以拿到一個安全的分數，但若考輔大法研的話，當然就是以林秀雄老師的見解為主。一點建議提供參考。

回覆	詳解在11/1/2011 1:10:42 PM的回覆： 1提1067之死後強制認領之訴.被告為生父的繼承人（這是關鍵.被告就不是第三人） 2再提1146繼承權回復請求（1）繼承權有無被侵害：繼承開始後.其他有正當繼承人否認原告繼承之權利.實務認亦屬繼承權被侵害之樣態 3.1069但書（第三人）之解釋.應限縮解釋為繼承人以外之第三人.必須說明依立法目的在保護非婚生子女請求強制認領之權利.故第三人應排除繼承人 4.繼承回復請求權為一概刮權利回復之行使 5不得請求分割共有物.認領之效力雖溯及既往.請求人雖回復繼承之權利.於被繼承人死亡時就取得繼承之權利.但依759應經登記使得行使處分權.

回覆

拙見在11/1/2011 1:20:36 PM的回覆：
詳解在2011/11/1 下午 01:10:42的回覆：
1提1067之死後強制認領之訴.被告為生父的繼承人（這是關鍵.被告就不是第三人）
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觀念完全錯誤!民法§1069條是認領的效力，不論任意、強制認領都是用這一條。第三人是指認領人與被認領人以外之人而言。

2再提1146繼承權回復請求
（1）繼承權有無被侵害：繼承開始後.其他有正當繼承人否認原告繼承之權利.實務認亦屬繼承權被侵害之樣態
3.1069但書（第三人）之解釋.應限縮解釋為繼承人以外之第三人.必須說明依立法目的在保護非婚生子女請求強制認領之權利.故第三人應排除繼承人
4.繼承回復請求權為一概刮權利回復之行使
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目前並沒有看到要去限縮1069但書適用的學說出來，林秀雄、三代合著都沒有這樣說，不要自創學說，或扭取大法官解釋!

5不得請求分割共有物.認領之效力雖溯及既往.請求人雖回復繼承之權利.於被繼承人死亡時就取得繼承之權利.但依759應經登記使得行使處分權.
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認領效力溯及效力溯及，所以在裁判分割場合，前面那個判決就是無效判決，可另訴主張(無一事不再理)，且在形式形成之訴的場合，法院不得以原告無理由駁回!

回覆

789 在11/1/2011 1:24:48 PM的回覆：
2再提1146繼承權回復請求
（1）繼承權有無被侵害：繼承開始後.其他有正當繼承人否認原告繼承之權利.實務認亦屬繼承權被侵害之樣態
3.1069但書（第三人）之解釋.應限縮解釋為繼承人以外之第三人.必須說明依立法目的在保護非婚生子女請求強制認領之權利.故第三人應排除繼承人
4.繼承回復請求權為一概刮權利回復之行使
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目前並沒有看到要去限縮1069但書適用的學說出來，林秀雄、三代合著都沒有這樣說，不要自創學說，或扭取大法官解釋!
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1069但書是物權行為

1146是身分權

我實在不懂為啥為什麼物權行為可以阻止身分權上之請求權?

還望閣下說明一下

不要拿學者出來當墊背

回覆	十字軍在11/8/2011 7:44:08 PM的回覆：基本上我是同意拙見大大的見解,應該沒有繼承恢復請求權的問題. 本題繼承人地位重頭到尾沒被人侵害.何必用此條.繼承標的被侵害, 用767要回來就好了吧.只是問題在沒有分割沒有767行使的標的. 只有應繼份權利的存在. 不過拙見大大認為以必要共同訴訟,當事人不適格,卻判決導致判決無效.來否定原分割之效力,有幾點疑義. 1.不一定是裁判分割. 2.無效確定判決要以再審救濟(釋135),但是後面才因認領出現之繼承人,符合再審已存在,未發現的要件嗎. 看到有這多討論,稍為安心點,考試時以為這個爭點我沒看到.原來這個還有討論空間,

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