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100律第三題：死後認領之立法論展望?!

發表人

拙見　

發表日期

11/1/2011 9:31:56 AM

發表內容

會出這題大概是為了突襲考前只算夫妻財產分配、新遺產法遺產分配的考生吧?抑或是和新聞事件有關?王家死後認領案
http://udn.com/NEWS/SOCIETY/SOC6/6657027.shtml

在持通說論者出題的假設下，第三題應該主要是希望考生去提出對於1069但書在死後認領的時候，保護密度不夠，是否應該去仿日本法修正立法，即日本法上明定「繼承開始後之認領，而成為繼承人者，於請求遺產分割的場合，於其他共同繼承人已為遺產分割時，取得相當於應繼分之請求權。」這樣的論述，林秀雄、鄧學仁教授皆有文章持相同看法。

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拙見在11/1/2011 9:38:15 AM的回覆：
本文建議答題架構如下：
若是通說、實務見解的命題者假設確定下，以下的解題應該是非常完整了!

一、爭點一：遺囑認領無效
(一)遺囑乃是以遺囑人死亡時發生效力之法律行為(1199)，認領乃身分行為，若承認得以遺囑為之，豈不與認領不得附款之原則相矛盾。
(這是林秀雄老師的特殊見解)
(二)本題自書遺囑非本人書寫，自書遺囑無效，認領無效。(這通說看法，林秀雄老師的看法就不理它了)

二、爭點二：死後強制認領
§1067Ⅱ，因有事實足認，可對繼承人提強制認領之訴

三、爭點三：認領的效力(§1169)
因財產已分割，第三人已取得權利不受影響，戊如何主張權利?
(一)協議分割
沒救!
(二)裁判分割
固有必要共同訴訟-->無效判決--->另提裁判分割

四、爭點四：在立法論的討論
將日本民法上的規定提出來(林秀雄、鄧學仁教授的看法)

回覆	... 在11/1/2011 10:01:20 AM的回覆：我考試時有發現這個問題耶只是不知道學者們的見解我直接寫說本題情形不應有1069但書之適用兩三句話帶過

回覆

拙見在11/1/2011 10:08:58 AM的回覆：
... 在2011/11/1 上午 10:01:20的回覆：
我考試時有發現這個問題耶
只是不知道學者們的見解
我直接寫說本題情形不應有1069但書之適用
兩三句話帶過
--------------------------------------------------------------------------------------
若這樣寫恐怕就明顯錯誤了，在實定法的操作上，是明顯錯誤，可能會被扣分!

答題的層次感上面建議先將目前實定法的規定論述出來，如本文上面所述，先假設協議、裁判分割之兩種情形，後者有救，前者沒救。(其實寫到這就應該通過了，至少拿到中上分數)

在實定法的立法論的論述，那應該是要拿到超高分才需要寫的。

回覆	爭點3戊應該分不到吧在11/1/2011 10:16:20 AM的回覆：請求協議、裁判分割我覺得應該都沒救,否則等於架空1069條但書.因為法律應該優先保護合法繼承人已經取得的財產利益與法秩序現狀.因為等到認領官司打完了,又拖上好幾年.各繼承人分得遺產搞不好都已處分甚至花用完畢,要吐出來難上加難.物唯一一個可以取得的身分利益,就是請求認領之身分利益,被大法官587號解釋所肯認之人格上重要法益.

回覆	dogegg 在11/1/2011 10:19:58 AM的回覆：拙見兄，看到版上有不少你的見解，猜想你在考場上應該是有冷靜清楚的思路，這點是很多考生難以做到的，包括我自己。等著去律訓吧！

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789 在11/1/2011 10:20:11 AM的回覆：
拙見在2011/11/1 上午 10:08:58的回覆：
... 在2011/11/1 上午 10:01:20的回覆：
我考試時有發現這個問題耶
只是不知道學者們的見解
我直接寫說本題情形不應有1069但書之適用
兩三句話帶過
--------------------------------------------------------------------------------------
若這樣寫恐怕就明顯錯誤了，在實定法的操作上，是明顯錯誤，可能會被扣分!

答題的層次感上面建議先將目前實定法的規定論述出來，如本文上面所述，先假設協議、裁判分割之兩種情形，後者有救，前者沒救。(其實寫到這就應該通過了，至少拿到中上分數)

在實定法的立法論的論述，那應該是要拿到超高分才需要寫的。
--------------------------------------------------------------------
有差嗎

不管協議分割裁判分割

依759規定早就取得所有權了

只是未經登記不得處分而已

如果真要貫徹1069II隊第三人之保障

被認領人根本無從主張

況繼承回復請權與物權行為是二回事

被認領人如果無法主張1148+759

他甚至連共有人不是

如何有權提起裁判分割之訴?

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拙見在11/1/2011 10:27:10 AM的回覆：
一、實體法與訴訟法衝突
這個問題其實可以論的更深入，談本文不擬如此論述，避免失焦，簡單提一下就好，1069但書和訴訟法上的規定是可能產生衝突的，但取捨上，究竟該比較保障既得權還是未起訴共有人的程序保障權，這是有非常大的衝突性，實務見解目前尚未看到論述，學者有此問題意識的好像也沒有。
(一)實體法上價值：1069但既得權的保護。
(二)訴訟法上價值：未將全體繼承人列為原告、被告的分割共有物之訴訟，嚴重侵害當事人的程序權，是無效判決，不生既判力，可以另行起訴。

二、就答題技巧上
當這兩個價值產生衝突時，究竟要優先保護訴訟法上價值，還是實體法上的價值，這就是涉及了實體、程序的交錯適用問題。非常困難。
考試的技巧上面，身為律師，是否應該要「盡量」去幫當事人爭取權益，這就是重點了!

以上!

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789 在11/1/2011 10:31:36 AM的回覆：
2   裁判字號：   53年台上   第   592   號
      裁判案由：   塗銷登記
      裁判日期：   民國   53   年   03   月   13   日
      裁判要旨：   財產權因繼承而取得者，係基於法律之規定，繼承一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受，而毋須為繼承之意思表示，故自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於繼承開始時，即已有此事實之存在，方得謂之繼承權被侵害，若於繼承開始後，始發生此事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第一千一百四十六條之適用。

=============================

   依53年台上   第   592   號   判例要旨,本提根本沒有1069II之適用

回覆

789 在11/1/2011 10:34:52 AM的回覆：
1   解釋字號：   釋   字第   437   號
      解釋日期：   民國   86   年   10   月   17   日
      解   釋   文：               繼承因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除民法另有規定及專屬於被繼承人本身之權利義務外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，無待繼承人為繼承之意思表示。繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第一千一百四十六條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害。最高法院五十三年台上字第五九二號判例之本旨，係認自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於被繼承人死亡時即已有侵害繼承地位事實之存在，方得謂為繼承權被侵害態樣之一；若於被繼承人死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承人之身分並無爭議，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第一千一百四十六條繼承回復請求權之適用。在此範圍內，該判例並未增加法律所無之限制，與憲法尚無牴觸。
   ==============================
釋字437亦持相同見解

回覆

789 在11/1/2011 10:40:46 AM的回覆：
部分不同意見書：                  大法官      孫森焱、陳計男、楊慧英
  施文森、林永謀
                    本件多數大法官通過之解釋文謂「凡無繼承權而於繼承開始時或繼承
        開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害」，其中關於繼承開始後亦可能發生侵害繼承權之事實，以及對於侵害繼承權事實之論斷，均有不      當；又本件解釋對於最高法院五十三年台上字第五九二號判例雖認與憲法之規定尚無牴觸，惟其論據曲解判例之文義，與正常之瞭解偏離，難以信服，爰說明理由如左：
        一      繼承權之侵害與遺產之侵害
                    繼承因被繼承人死亡而開始，繼承人自繼承開始時，除民法另有規定及專屬於被繼承人本身之權利義務外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，無待繼承人為繼承之意思表示。此觀民法第一千一百四十七   條及第一千一百四十八條規定自明。參照日本民法第九百十五條第一項前段及第九百二十一條第二款規定，繼承人自知悉繼承為自己而開始時起三個月內，應為單純或限定之承認，或拋棄其繼承權。如於上   開期間內未為限定承認或拋棄繼承權者，視為單純承認。顯見其立法例與我國不同。解釋繼承人如何承受被繼承人之財產上權利義務，自應專依我國民法之規定為之。又依民法第七百五十九條規定，因繼承，於登記前取得不動產物權者，非經登記不得處分其物權。可知繼承之遺產中，有不動產未經辦理繼承登記者，僅不得處分而已，至於其他應具之權能，均未欠缺。民法第七百六十七條規定之物上請求權，   繼承人亦得從容行使。故所謂繼承權之侵害須自命有繼承權之人，於繼承開始時，即已獨自行使遺產上之權利，而置其他合法繼承人於不顧者，始足當之。繼承人之一人或數人明知尚有其他合法之繼承人，自始即置之不顧，獨自行使遺產上之權利，固屬之；即原來並不知有其他繼承人，嗣後始知悉其事實而仍繼續侵害該繼承權者亦屬之。於   繼承開始時，即已僭稱自己為唯一繼承人而獨自行使遺產上之權利，隨後辦理繼承登記為自己所有者亦同。若於繼承開始後，對於其他共   同繼承人之繼承資格初未否認，其行使遺產上之權利亦為全體繼承人之利益而為之，迨經過若干期間始獨自行使遺產上之權利而以不正當方法否認該繼承人有此資格，例如偽造繼承系統表，僭稱自己為唯一   繼承人而辦理繼承登記，或將特定之遺產據為己有，並排除其他共同   繼承人之管理，則其侵害者為該繼承人已取得之權利而非侵害其繼承權

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拙見在11/1/2011 10:44:08 AM的回覆：
789您民法的觀念非常不正確也不清楚

在死後認領的時候，通說認為該子女不得對生父之繼承人提起1146繼承回復請求訴訟(三代合著，頁337、340)

通說亦認為，繼承回復請求權是一獨立的請求權。但裁判分割共有物的分割權，亦係另一獨立的形成權，當事人不適格的判決，依訴訟法上價值，本就可以再提一次，但這樣是否會架空掉1069但書呢?

本文見解：
在現行法尚未仿日本法修正前，似乎應該認為在這種特殊的情形下，1069但書的既得權保護必需退讓，使得此一非婚生子女主張裁判重新分割財產!(雖然看似訴訟法上價值凌駕實體法上價值，但其實這樣操作，似乎反更能修補目前實體法上保護規範密度不足的缺點!)

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789 在11/1/2011 10:46:39 AM的回覆：
拙見   在2011/11/1   上午   10:44:08的回覆：
789您民法的觀念非常不正確也不清楚

在死後認領的時候，通說認為該子女不得對生父之繼承人提起1146繼承回復請求訴訟(三代合著，頁337、340)

通說亦認為，繼承回復請求權是一獨立的請求權。但裁判分割共有物的分割權，亦係另一獨立的形成權，當事人不適格的判決，依訴訟法上價值，本就可以再提一次，但這樣是否會架空掉1069但書呢?
===========================

到底誰民法觀念不清楚

看大法官解釋怎麼說的?

部分不同意見書：                  大法官      孫森焱、陳計男、楊慧英
  施文森、林永謀

繼承人之一人或數人明知尚有其他合法之繼承人，   自始即置之不顧，獨自行使遺產上之權利，固屬之；即原來並不知有其他繼承人，嗣後始知悉其事實而仍繼續侵害該繼承權者亦屬之。

回覆

789 在11/1/2011 10:52:56 AM的回覆：
再看王大法官之見解

（四）符合憲法之解釋既屬傳統體系解釋之一種，已如前述，故須解釋方法所容許之範圍，始得為之。被解釋規範之可能文義係合憲解釋之界限，否則應作違憲之宣告。符合憲法之判例解釋涉及採集中型違憲審查制度中釋憲機關與普通法院間之功能分配問題。釋憲機關對判例作符合憲法解釋時，似不宜藉解釋而修改判例內容、變更判例意旨。在本件解釋，最高法院五十三年台上字第五九二號判例文義上明確表示，自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於繼承開始時，即已有此事實之存在，方得謂之繼承權被侵害，惟本件解釋卻將之解為此僅屬繼承權被侵害態樣之一。上開判例文義上明確認為繼承開始後始發生自命為繼承人，而行使遺產上權利時，則其侵害者為繼承人已取得之權利，而非繼承權，惟本件解釋為繼承人死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承人之身分並無爭議，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權。經由此項合憲解釋之結果雖使上開最高法院判例符合民法第一千一百四十六條之規範目的，而避免被宣告侵害受憲法所保障之人民財產權，惟似已轉換判例內容，此或係出於合議制釋憲機關協調各種意見之必要，致解釋方法難期周全，然解釋內容本身確有助於澄清我國繼承法上一項長達數十年之爭議，並可引發對繼承回復請求權制度及尚有疑義問題之檢討，在理論及實務上均具價值，實值贊同，併此指明。
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝

本題根本就是乙丙丁否認戊之繼承權

而不是所有物返還請求權之問題

何來1069II之適用

閣下顯然把二者混為一談了

回覆

789 在11/1/2011 10:57:23 AM的回覆：
拙見在2011/11/1 上午 10:44:08的回覆：
789您民法的觀念非常不正確也不清楚

在死後認領的時候，通說認為該子女不得對生父之繼承人提起1146繼承回復請求訴訟(三代合著，頁337、340)

通說亦認為，繼承回復請求權是一獨立的請求權。但裁判分割共有物的分割權，亦係另一獨立的形成權，當事人不適格的判決，依訴訟法上價值，本就可以再提一次，但這樣是否會架空掉1069但書呢?
==================
再來

裁判分割的要件是什麼

不就是[共有人協議不成嗎]

而繼承遺產的共有人是誰?

不就是全體繼承人嗎?

你一方面否認戊不得提起繼承回復請求權之訴

一方面又說戊可以請求裁判分割

這不是自相矛盾嗎?

回覆

拙見在11/1/2011 11:09:10 AM的回覆：
789 在2011/11/1 上午 10:57:23的回覆：
拙見在2011/11/1 上午 10:44:08的回覆：
789您民法的觀念非常不正確也不清楚

在死後認領的時候，通說認為該子女不得對生父之繼承人提起1146繼承回復請求訴訟(三代合著，頁337、340)

通說亦認為，繼承回復請求權是一獨立的請求權。但裁判分割共有物的分割權，亦係另一獨立的形成權，當事人不適格的判決，依訴訟法上價值，本就可以再提一次，但這樣是否會架空掉1069但書呢?
==================
再來

裁判分割的要件是什麼

不就是[共有人協議不成嗎]

而繼承遺產的共有人是誰?

不就是全體繼承人嗎?

你一方面否認戊不得提起繼承回復請求權之訴

一方面又說戊可以請求裁判分割

這不是自相矛盾嗎?

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並無矛盾：

第一、上面是「假設」兩種分割的情形，裁判分割的要件當然是協議不成才能提。看不懂你在說什麼!

第二、在死後認領的場合，國內文獻看到三代合著的教科書明白否認該子女可以提繼承回復請求，不是我說的。

第三、可否請你將文獻上有論及此一爭點，即明白肯定在死後認領時，可提繼承回復請求的文獻提出來，目前我只有看到明白否定的，沒有明白肯定的!

回覆

789 在11/1/2011 11:13:19 AM的回覆：
拙見在2011/11/1 上午 11:09:10的回覆：

並無矛盾：

第一、上面是「假設」兩種分割的情形，裁判分割的要件當然是協議不成才能提。看不懂你在說什麼!

第二、在死後認領的場合，國內文獻看到三代合著的教科書明白否認該子女可以提繼承回復請求，不是我說的。

第三、可否請你將文獻上有論及此一爭點，即明白肯定在死後認領時，可提繼承回復請求的文獻提出來，目前我只有看到明白否定的，沒有明白肯定的!
===================
那我簡單問您一句

戊是不是共有人?

戊如果是共有人,那有沒有違反1069II之規定

又乙丙丁否認戊為共有人者

戊應提起何種之訴？

想通了就知道自己的矛盾在哪裡

回覆

789 在11/1/2011 11:17:32 AM的回覆：
第三、可否請你將文獻上有論及此一爭點，即明白肯定在死後認領時，可提繼承回復請求的文獻提出來，目前我只有看到明白否定的，沒有明白肯定的!
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釋字473不同意見書不是解釋的很清楚了嗎？

部分不同意見書：          大法官                  孫森焱、陳計男、楊慧英
      施文森、林永謀

繼承人之一人或數人明知尚有其他合法之繼承人，         自始即置之不顧，獨自行使遺產上之權利，固屬之；即原來並不知有其他繼承人，嗣後始知悉其事實而仍繼續侵害該繼承權者亦屬之。

今戊為合法繼承人,依1069I+1148即自始取得繼承遺產之所有權,而乙丙丁否認之,不就是該解釋文所謂「即原來並不知有其他繼承人，嗣後始知悉其事實而仍繼續侵害該繼承權者亦屬之。」之情形嗎？怎麼不能提起1146?

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johnny 在11/1/2011 11:33:26 AM的回覆：
依1069條之規定，強制認領（包含死後認領）之效力溯及於出生時，但第三人已得之權利不因此受影響。「拙見兄」之見解一直不願正視何謂「第三人已得之權利，不因此受影響」，蓋如果其他繼承人尚未就遺產如何分配達成協議或分割，似仍可主張，但林秀雄老師於月旦法學教室第89期親生父得否提起婚生否認之訴一文中，即認為死後認領其他繼承人已取得之權利不受影響，故親生父不得以民事訴訟法第590條第1項提起否認子女之訴，似根本認為繼承人已取得之繼承權，不因被繼承人死後始取得繼承權之人而受影響，故應不得再向其他繼承人主張分割遺產（包含強制分割）或第1146條。
本題題目已經很清楚指出乙丙丁將繼承關係處理完畢，如果提1067第2項之死後認領之訴，當然有第1069條但書之適用，故繼承人就繼承關係既然已處理完畢難道不是所謂「第三人已得之權利，不因此受影響」？
如果認領為無相對人之單獨行為，即便遺囑無效但是被繼承人既於生前以遺囑為認領之意思表示，故戊於甲生前立遺囑時，已成為婚生子女而取得繼承權，此時無1069但書之問題，戊當然可以主張1046，順便再討論一下有無767之爭議，就時間已差不多到了，實無庸再討論到訴訟法之問題。

回覆	拙見在11/1/2011 11:50:59 AM的回覆：依現行法不可提繼承回復可提裁判分割但可能會以訴無理由駁回

回覆	789 在11/1/2011 11:55:56 AM的回覆：拙見在2011/11/1 上午 11:50:59的回覆：依現行法不可提繼承回復可提裁判分割但可能會以訴無理由駁回 ===================== 你還是沒有明白回答問題戊到底有沒有依1148取得繼承遺產之所有權而乙丙丁對其否認是不是侵害其繼承權? 至1069但書那是遺產分割後才要處理的問題而此第三人有沒有包含繼承人都還有討論的空間你就這麼果斷地說沒有1146的問題卻同時主張可提裁判分割不是相矛盾嗎？

回覆

拙見在11/1/2011 12:50:26 PM的回覆：
789 在2011/11/1 上午 11:55:56的回覆：
拙見在2011/11/1 上午 11:50:59的回覆：
依現行法不可提繼承回復可提裁判分割但可能會以訴無理由駁回
=====================
你還是沒有明白回答問題

戊到底有沒有依1148取得繼承遺產之所有權

而乙丙丁對其否認是不是侵害其繼承權?

至1069但書那是遺產分割後才要處理的問題

而此第三人有沒有包含繼承人

都還有討論的空間

你就這麼果斷地說沒有1146的問題卻同時主張可提裁判分割

不是相矛盾嗎？
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您的法學方法，有非常大的適用上的錯誤

第一、民法§1069但書的第三人，指的是「認領人與被認領人以外之人而言」，此乃通說看法(林秀雄，親屬法講義，頁255，12-14行參照)。

第二、因為共有物已經分割，在目前實定法上面，因有民法§1069但書既得權利的保障規定，所以三代合著才會否定掉繼承回復請求權可以適用。你一直狂貼釋字，但卻沒有做實質說明，看來您應該只是機械性使用法律，而忘了，本件紛爭當中，「共有物已經分割」，第三人的(其餘共有人)已取得的權利應受到保障，你貼了一堆林永謀等人的不同意見書，其適用的射程僅止於「共有物未經分割」的場合，你的法律適用有嚴重且可怕的錯誤!

第三、訴訟上合法與否與實體上有無理由係二件事情，故本人在前面才會說，可以提起裁判分割共有物之訴訟(無一事不再理)，但在「實體上」，依民法§1069但書的目前實體法規定，法院應以無理由駁回
!但問題是，對於形式形成之訴有點概念的人就知道，法院於承認共有人可「合法」(滿足訴訟要件)提起共有物分割的訴訟，即應下實體判決，無下無理由判決之可能，這也就是前面我提到的實體法與程序法發生衝突的點，我不想過度深入去談它，但你要論戰，我們就來好好聊。

第四、最後，承上面所述，似乎雖有在前分割屬裁判分割時比較有可能為當事人主張權益，不然只能期待立法者去參考日本的立法例，修法之!

以上!

回覆

拙見在11/1/2011 12:58:33 PM的回覆：
johnny 在2011/11/1 上午 11:33:26的回覆：
依1069條之規定，強制認領（包含死後認領）之效力溯及於出生時，但第三人已得之權利不因此受影響。「拙見兄」之見解一直不願正視何謂「第三人已得之權利，不因此受影響」，蓋如果其他繼承人尚未就遺產如何分配達成協議或分割，似仍可主張，但林秀雄老師於月旦法學教室第89期親生父得否提起婚生否認之訴一文中，即認為死後認領其他繼承人已取得之權利不受影響，故親生父不得以民事訴訟法第590條第1項提起否認子女之訴，似根本認為繼承人已取得之繼承權，不因被繼承人死後始取得繼承權之人而受影響，故應不得再向其他繼承人主張分割遺產（包含強制分割）或第1146條。
本題題目已經很清楚指出乙丙丁將繼承關係處理完畢，如果提1067第2項之死後認領之訴，當然有第1069條但書之適用，故繼承人就繼承關係既然已處理完畢難道不是所謂「第三人已得之權利，不因此受影響」？
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不能提繼承回復沒錯，因為民法§1069但書

但裁判分割時，前訴是當事人不適格的判決，是無效判決，其餘共有人可另訴主張，即在程序上，是合於訴訟要件，不一事不再理的問題，照理說，在實體上的判斷，因受到民法§1069但書的限制，應該也要下無理由敗訴，可是，在訴訟法上，形式形成訴訟一經合法提起，法院即應下判決，不能下原告敗訴的判決。

如果認領為無相對人之單獨行為，即便遺囑無效但是被繼承人既於生前以遺囑為認領之意思表示，故戊於甲生前立遺囑時，已成為婚生子女而取得繼承權，此時無1069但書之問題，戊當然可以主張1046，順便再討論一下有無767之爭議，就時間已差不多到了，實無庸再討論到訴訟法之問題。
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你這個是林秀雄老師的見解，在一題35分鐘的作答時間內，又不曉得誰出的，建議用通說的看法去下筆，頂多帶一下林老師的意見，不過實務、通說的看法就是，自書遺囑無效--->生前認領行為無效--->只能改打死後強制認領之訴(民法§1067Ⅱ)

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789 在11/1/2011 1:09:31 PM的回覆：
拙見在2011/11/1 下午 12:50:26的回覆：
您的法學方法，有非常大的適用上的錯誤

第一、民法§1069但書的第三人，指的是「認領人與被認領人以外之人而言」，此乃通說看法(林秀雄，親屬法講義，頁255，12-14行參照)。

第二、因為共有物已經分割，在目前實定法上面，因有民法§1069但書既得權利的保障規定，所以三代合著才會否定掉繼承回復請求權可以適用。你一直狂貼釋字，但卻沒有做實質說明，看來您應該只是機械性使用法律，而忘了，本件紛爭當中，「共有物已經分割」，第三人的(其餘共有人)已取得的權利應受到保障，你貼了一堆林永謀等人的不同意見書，其適用的射程僅止於「共有物未經分割」的場合，你的法律適用有嚴重且可怕的錯誤!

第三、訴訟上合法與否與實體上有無理由係二件事情，故本人在前面才會說，可以提起裁判分割共有物之訴訟(無一事不再理)，但在「實體上」，依民法§1069但書的目前實體法規定，法院應以無理由駁回
!但問題是，對於形式形成之訴有點概念的人就知道，法院於承認共有人可「合法」(滿足訴訟要件)提起共有物分割的訴訟，即應下實體判決，無下無理由判決之可能，這也就是前面我提到的實體法與程序法發生衝突的點，我不想過度深入去談它，但你要論戰，我們就來好好聊。

第四、最後，承上面所述，似乎雖有在前分割屬裁判分割時比較有可能為當事人主張權益，不然只能期待立法者去參考日本的立法例，修法之!

以上!
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你還是迴避問題

1.乙丙丁否認甲之認領效力是否侵害戊之繼承權

2.依1069規定認領有溯及自婚生子女出生之效力,又依1148之規定繼承人自繼承開始取得被繼承人之遺產所有權,則戊當然取得甲之遺產所有權,根本沒有1069但書適用之問題!跟分割不分割無關!

3.依釋字473之解釋,乙丙丁在事後否認戊之繼承權,就已經侵害戊之之繼承權,當然得提起1146之訴,跟第三人取得權利根本無關,你將二者混為一談,顯然是法律觀念不清

4.至於乙丙丁可否主張其分割取得後之物,受1069之保障,學者解釋不過是其中一說,法律並沒有規定不能採限縮解釋,將此第三人縮解釋為繼承人以外之第三人,蓋此符合保障交易安全之目的,而又不違反1146保障繼承權人繼承權之立法本意

5.結論:您根本就沒有分析推論,祇是拿學說來壓人而已,而且還把繼承回覆請求權跟物上請求權混為一談,還想聊什麼?

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789 在11/1/2011 1:15:46 PM的回覆：
第二、因為共有物已經分割，在目前實定法上面，因有民法§1069但書既得權利的保障規定，所以三代合著才會否定掉繼承回復請求權可以適用。你一直狂貼釋字，但卻沒有做實質說明，看來您應該只是機械性使用法律，而忘了，本件紛爭當中，「共有物已經分割」，第三人的(其餘共有人)已取得的權利應受到保障，你貼了一堆林永謀等人的不同意見書，其適用的射程僅止於「共有物未經分割」的場合，你的法律適用有嚴重且可怕的錯誤!
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殘念,您的觀念才是錯誤的可怕

把繼承回復請求權跟物上請求權混為一談

看來你根本沒搞懂最高法院五十三年台上字第五九二號判例和釋字473在討論什麼?

請回去再把該判例要旨和解釋文重讀一遍吧

不然去看看林秀雄/繼承回復請求權與物上返還請求權之關係也可以

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拙見在11/1/2011 1:26:33 PM的回覆：
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你還是迴避問題

1.乙丙丁否認甲之認領效力是否侵害戊之繼承權

2.依1069規定認領有溯及自婚生子女出生之效力,又依1148之規定繼承人自繼承開始取得被繼承人之遺產所有權,則戊當然取得甲之遺產所有權,根本沒有1069但書適用之問題!跟分割不分割無關!

3.依釋字473之解釋,乙丙丁在事後否認戊之繼承權,就已經侵害戊之之繼承權,當然得提起1146之訴,跟第三人取得權利根本無關,你將二者混為一談,顯然是法律觀念不清

4.至於乙丙丁可否主張其分割取得後之物,受1069之保障,學者解釋不過是其中一說,法律並沒有規定不能採限縮解釋,將此第三人縮解釋為繼承人以外之第三人,蓋此符合保障交易安全之目的,而又不違反1146保障繼承權人繼承權之立法本意

5.結論:您根本就沒有分析推論,祇是拿學說來壓人而已,而且還把繼承回覆請求權跟物上請求權混為一談,還想聊什麼?

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去買本教科書好好念吧，目前通說的看法就是認為在死後認領的場合，沒有辦法主張繼承回復請求權，所以才會有立法論要否參考日本法的問題。你提的大法官的釋字作成當時，根本就沒有死後認領制度，也沒有後續的這些衍生問題。

去翻一下林秀雄老師親屬法頁255以下吧!我沒有要拿學說壓誰，考試不寫通說、實務的見解，自以為聰明在那幻想新學說，才是可怕!

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拙見在11/1/2011 1:30:30 PM的回覆：
789 在2011/11/1 下午 01:15:46的回覆：
第二、因為共有物已經分割，在目前實定法上面，因有民法§1069但書既得權利的保障規定，所以三代合著才會否定掉繼承回復請求權可以適用。你一直狂貼釋字，但卻沒有做實質說明，看來您應該只是機械性使用法律，而忘了，本件紛爭當中，「共有物已經分割」，第三人的(其餘共有人)已取得的權利應受到保障，你貼了一堆林永謀等人的不同意見書，其適用的射程僅止於「共有物未經分割」的場合，你的法律適用有嚴重且可怕的錯誤!
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殘念,您的觀念才是錯誤的可怕

把繼承回復請求權跟物上請求權混為一談

看來你根本沒搞懂最高法院五十三年台上字第五九二號判例和釋字473在討論什麼?

請回去再把該判例要旨和解釋文重讀一遍吧

不然去看看林秀雄/繼承回復請求權與物上返還請求權之關係也可以

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你到底要扯到什麼時候，書上寫的很明白，死後認領時沒有適用繼承回復請求權的可能，這是林秀雄、三代合著明白表示的見解，叫你拿出你的論據，貼了一堆釋字，拜託，那些釋字作成前我國有死後認領的制度嗎?!有處理到可不可以行使繼承回復請求權的問題嗎?!沒有!!!!!!!!!!!!你要自己創學說那是你的自由，那本文立場完全不建議考生自做聰明在那創學說...

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789 在11/1/2011 1:32:42 PM的回覆：
拙見在2011/11/1 下午 01:26:33的回覆：
去買本教科書好好念吧，目前通說的看法就是認為在死後認領的場合，沒有辦法主張繼承回復請求權，所以才會有立法論要否參考日本法的問題。你提的大法官的釋字作成當時，根本就沒有死後認領制度，也沒有後續的這些衍生問題。

去翻一下林秀雄老師親屬法頁255以下吧!我沒有要拿學說壓誰，考試不寫通說、實務的見解，自以為聰明在那幻想新學說，才是可怕!
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閣下書根本沒讀通好嗎?

請回去再把回復請求權和物上請求權的區別搞清楚在來回答問題好嗎

不然去看看林秀雄/繼承回復請求權與物上返還請求權之關係一文也可以

順便讀一下最高法院五十三年台上字第五九二號判例和釋字473在說什麼?

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789 在11/1/2011 1:35:07 PM的回覆：
你到底要扯到什麼時候，書上寫的很明白，死後認領時沒有適用繼承回復請求權的可能，這是林秀雄、三代合著明白表示的見解，叫你拿出你的論據，貼了一堆釋字，拜託，那些釋字作成前我國有死後認領的制度嗎?!有處理到可不可以行使繼承回復請求權的問題嗎?!沒有!!!!!!!!!!!!你要自己創學說那是你的自由，那本文立場完全不建議考生自做聰明在那創學說...
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原來我這半天講的1069認領之訴溯及效力與1148+759'當然得繼承遺產效力

閣下根本沒搞懂,只會拿通說來壓人?

2.依1069規定認領有溯及自婚生子女出生之效力,又依1148之規定繼承人自繼承開始取得被繼承人之遺產所有權,則戊當然取得甲之遺產所有權,根本沒有1069但書適用之問題!跟分割不分割無關!

3.依釋字473之解釋,乙丙丁在事後否認戊之繼承權,就已經侵害戊之之繼承權,當然得提起1146之訴,跟第三人取得權利根本無關,你將二者混為一談,顯然是法律觀念不清

4.至於乙丙丁可否主張其分割取得後之物,受1069之保障,學者解釋不過是其中一說,法律並沒有規定不能採限縮解釋,將此第三人縮解釋為繼承人以外之第三人,蓋此符合保障交易安全之目的,而又不違反1146保障繼承權人繼承權之立法本意

回覆	johnny 在11/1/2011 3:28:39 PM的回覆：本題題目只有說「乙丙丁將繼承關係處理完畢」，哪裡來的前訴？「拙見兄」的意思我完全明白，功力頗深，只是在考場上想太多可能會吃虧。題目沒說有裁判分割遺產的前訴，何須把問題複雜化。

回覆	拙見在11/1/2011 3:34:29 PM的回覆： johnny 在2011/11/1 下午 03:28:39的回覆：本題題目只有說「乙丙丁將繼承關係處理完畢」，哪裡來的前訴？「拙見兄」的意思我完全明白，功力頗深，只是在考場上想太多可能會吃虧。題目沒說有裁判分割遺產的前訴，何須把問題複雜化。 ------------------------------------------------------------------------------------------ 你用林秀雄老師的特殊見解去解，我完全沒意見呀，本文是用比較保險的通說、實務架構下去解題罷了。

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