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johnny100律刑綜最後一題之參考解答

發表人

拙見　

發表日期

11/6/2011 9:53:37 PM

發表內容

我是認真的人，您既然說要「好好和我會一會」，我就一定會好好和您「會一會」。

johnny 在2011/11/6 下午 09:29:25的回覆：
吼，你是要什麼架構啦，就討論警詢以及偵查中的證言，如果沒有依法告知拒絕證言權，有無證據能力？
一、警詢部分：196-1第2項沒有準用186，警察雖沒有告知義務違反之問題，但基於不自證己罪與被告緘默權之保障乃憲法……….
二、檢察官偵查部分：
1.權利保護領域理論
2.權衡理論
3.寫出自己的看法
三、涵攝，下結論（這樣可以了吧）
----------------------------------------------------------------------------------------

我真的很不想這樣告訴您，但依小弟看法，您考場若這樣作答，很可能最後30分拿1-2分，您顯然有背到理論爭議，但用錯地方了：

若您真的這樣作答，您30分大概是1-2分的分數，您有背到學說、實務爭議，但適用的爭議問題搞錯了(馮京誤馬涼)，您所提出的學說、實務爭議，主要用在「國家機關漏未告知基於不自證己罪所生之拒絕證言權，則證人日後，若經起訴，於其案件(證人被起訴的案件)」得否使用此先前陳述。」，但本題不是在問這個，本題的案件是甲的案件，不是乙、丙的案件，您背這兩說上去，應該很有可能30分拿到1-2分。
以上意見卓參。

回覆	johnny 在11/6/2011 10:12:20 PM的回覆：看來，你是要網友公審我的見解？歡迎批評指教。就證人本人之案件，實務及學說見解一致，都是無證據能力。冷靜一點好嗎？害我哭了好久。

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拙見在11/6/2011 10:17:50 PM的回覆：
johnny 在2011/11/6 下午 10:12:20的回覆：
看來，你是要網友公審我的見解？歡迎批評指教。就證人本人之案件，實務及學說見解一致，都是無證據能力。冷靜一點好嗎？害我哭了好久。
-------------------------------------------------------------------------------------
你用心背了很多學說，但和100律刑綜題最後一題(30分配分)一點關係也沒有，本題的案件是他人(甲)的案件，不是證人本人的案件，您背的兩說無用武之地，寫上去只是讓改題者不用看實際您寫什麼，直接推定您不懂問題(看不出爭點)。會拿幾分我不知道，但有聽說去改題的老師說過，連爭點都看不出來的話，一律1-2分(因為0分要寫理由)。沒有什麼好難過的，寫錯又不用坐牢XD

回覆	拙見在11/6/2011 10:19:06 PM的回覆：請問強尼還要在和小弟辯論下去嗎?折服了嗎?^^

回覆	johnny 在11/6/2011 10:34:00 PM的回覆：甘拜下風，謝謝指導，睡覺反省去也。

回覆	拙見在11/6/2011 10:36:13 PM的回覆：呵呵，不用太難過，考試是看整體表現的，不是只看這一題，您還是很有機會上榜的，現在華視在播「真心請按兩次鈴」不錯看，可以去看一下，很開心和您討論法律問題，感謝~~~~。

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拙見在11/6/2011 11:33:05 PM的回覆：
最新實務見解如下：

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四八六二號
上　訴　人　吳皓嘉
選任辯護人　郭緯中律師
上列上訴人因偽證案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四
月二十九日第二審判決（九十九年度上訴字第五六八號，起訴案
號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一三五六四號）
，提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於吳皓嘉部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由
本件原判決維持第一審所為論處上訴人吳皓嘉犯偽證罪刑之判決
，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：(一)、刑事訴訟法第一百八十條所定一定身分關係之拒絕證
言權，祇須證人於作證時，釋明其與訴訟當事人（被告或自訴人
）具有此等關係，即得概括拒絕證言，不問其證言內容是否涉及
任何私密性，或有無致該當事人受刑事訴追或處罰之虞。同法第
一百八十一條免於自陷入罪之拒絕證言權，則必先有具體問題之
訊問或詰問，始有證人如陳述證言，是否因揭露犯行自陷於罪，
使自己或與其有前述一定身分關係之人受刑事訴追或處罰之危險
，從而證人必須接受訊問或詰問後，針對所問之個別問題，逐一
分別為主張，不得泛以陳述可能致其或一定身分關係之人受刑事
訴追或處罰為由，概括行使拒絕證言權，拒絕回答一切問題。證
人拒絕證言之許可或駁回，依同法第一百八十三條第二項規定，
由審判長、受命法官或檢察官決定。證人於審判中經依法許可拒
絕證言，乃到庭後有正當理由拒絕陳述，應認證人於審判外之陳
述與審判中不符，倘其拒絕證言經駁回者，即有陳述之義務，如
仍不為陳述，即屬到庭後無正當理由拒絕陳述，是以證人於檢察
事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得否為證據
，應分別依刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之
三（第四款）定之。至若審判長不察，許可證人概括行使免於自
陷入罪之拒絕證言權，乃有關調查證據之處分違法，且屬有害於
訴訟之公正，不因未異議而得視為治癒，該證人於審判外調查中
所為之陳述，除符合同法第一百五十九條之五，並無上開傳聞例
外規定之適用。

回覆	拙見在11/7/2011 9:36:45 AM的回覆： johnny 在2011/11/6 下午 10:34:00的回覆：甘拜下風，謝謝指導，睡覺反省去也。 -------------------------------------------------------------------- 不過強尼您算是比較有水準的了，不過明明自己觀念錯誤，硬扯、硬拗了半天，最後發現自己狗屁不通，卻連一句道歉也沒講就閃人了。加油~

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拙見在11/7/2011 10:23:32 AM的回覆：
類似看法

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二六六八號
上　訴　人　丙○○
選任辯護人　高素真律師
上　訴　人　甲○○（原名許立億）
　　　　　　丁○○
　　　　　　乙○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國九十八年三月十一日第二審更審判決（九十七年度上更
(二)字第五０二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年
度偵字第二五三三八、二七四九０號），提起上訴，本院判決如
下：
            主      文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
            理      由
本件原判決認定上訴人甲○○（原名許立億）、丁○○、丙○○
、乙○○（下稱甲○○等四人）有原判決事實欄所載犯行，因而
撤銷原判決關於甲○○等四人製造第二級毒品未遂部分之科刑判
決，改判仍論處甲○○、丙○○共同製造第二級毒品未遂（甲○
○係累犯）；丁○○、乙○○幫助共同製造第二級毒品未遂（乙
○○係累犯）各罪刑，固非無見。
惟查：(一)刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以
外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外
，得為證據。」則被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，
係屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項所定法律另有規定之證據
適格，原則上有證據能力。惟刑事被告詰問證人之權利，係憲法
所保障之基本人權及訴訟權內容之一，不容任意剝奪。不當剝奪
被告詰問證人之機會，不僅妨害其訴訟防禦權之行使，亦有礙於
發見真實，自為法所不許（司法院釋字第三八四號、第五八二號
解釋參照）。另依刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段規定，
檢察官訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問。但此項權
利之行使，以被告在場為前提。如檢察官於偵查中訊問被告以外
之人，未予被告在場，致被告不能依上開規定行使詰問權，除被
告於審判程序中捨棄其詰問權之行使，或有刑事訴訟法第一百五
十九條之三所列各款情形，或法律另有規定外，法院均應傳喚該
被告以外之人到庭依法具結，使被告或其辯護人對該被告以外之
人於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使詰問權之機會。被告以
外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，倘合於法律規定，係屬傳
聞證據之例外，得為證據；經依上述方式為合法調查，與刑事訴
訟法第一百五十五條第二項規定無違，始得作為認定犯罪事實之
判斷依據。(1)證人恐因陳述致自己或與其具有刑事訴訟法第一百
八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法
第一百八十一條定有明文。而證人此項拒絕證言權與被告之緘默
權，均旨在免除證人因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受
罰鍰處罰，而陷於兩難之困境，為確保證人此項拒絕證言權，刑
事訴訟法第一百八十六條第二項規定法院或檢察官有告知證人之
義務。此項規定係為保護證人之權利，兼及當事人之訴訟利益而
設，故如法院或檢察官未先踐行此項告知義務，而逕行告以具結
之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒
絕證言權，所踐行之訴訟程序，自有瑕疵。又具結應於訊問前為
之，但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之，為刑事訴訟法第
一百八十八條所明定。再依刑事訴訟法第一百八十六條規定，除
證人未滿十六歲或因精神障礙，不解具結之意義及效果者外，均
應命其具結。檢察官於九十五年十一月九日，使涉嫌與甲○○、
丁○○、乙○○、鍾耀德、蔡一鴻、羅文澤共同製造第二級毒品
甲基安非他命之丙○○，以證人身分為陳述，並未踐行上開告知
程序，有卷附訊問筆錄之記載可稽（見九十五年度偵字第二五三
三八號卷第二六二至二六四頁）。則檢察官取得丙○○之供述證
據，有無違反告知義務？倘有違反告知義務，該供述證據是否仍
有證據能力？均不無研求之餘地。又檢察官原係以被告身分訊問
丙○○，於丙○○供述完畢，檢察官始告以具結之義務及偽證之
處罰並命朗讀結文，由丙○○於供述後具結，此後未再訊問丙○
○，即丙○○亦未以證人身分為任何陳述等情，有上述訊問筆錄
及證人結文之記載足憑（見同上卷第二六二至二六五頁）。則丙
○○既非未滿十六歲或因精神障礙，不解具結之意義及效果之人
，自應依法於訊問前命具結，檢察官卻命丙○○於訊問後具結，
已不合具結規定，所為證言有無證據能力？又上述丙○○原以被
告身分所為之供述，能否逕認即係以證人身分所為之證詞？均不
無疑問。原審就上揭各情，未遑詳為調查、審酌，亦未說明所憑
理由，即逕行採取上述丙○○於檢察官訊問時之陳述，資為認定
甲○○、丁○○犯罪事實之證據（見原判決第十一、十六、十七
頁），難謂無判決理由欠備及適用法則不當之違法。(2)證人到場
接受詰問或訊問，除陳述自己所見所聞具體事實外，並為辯明供
述證據之真偽所必要，就發見真實之目的而言，二者均不可偏廢
。刑事訴訟法第一百七十九條至第一百八十二條有關證人拒絕證
言之規定，有不論詰問或訊問事項，一律得拒絕證言者，例如同
法第一百八十條第一項；有限於一定詰問或訊問事項，始得拒絕
證言者，例如同法第一百八十二條。於前者情形，證人概括行使
其拒絕證言權，而拒絕回答任何問題，固無不可；而於後者情形
，所為詰問或訊問是否屬於證人得拒絕證言之事項，證人可否拒
絕證言，仍有待偵查中由檢察官，審判中由審判長或受命法官予
以審酌而為准駁，應不許概括拒絕證言。同法第一百八十一條所
規定證人恐因陳述致自己或與其有第一百八十條第一項關係之人
受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，因證人陳述是否會揭露證人
或與其有一定關係之人犯罪行為，而有拒絕證言之必要，必須針
對詰問或訊問之具體問題，逐一審酌，方得正確判斷。其中有關
彈劾或辯明證人已為證言憑信性之詰問或訊問事項，證人就此陳
述多不致於因此揭露犯罪行為，卻為確保被告對證人之詰問權以
發見真實所必要，應認為證人不得概括拒絕證言，而必須就詰問
或訊問之個別具體問題回答，其認有拒絕證言之必要者，始逐一
為之。又刑事訴訟法第一百八十一條之一規定，被告以外之人於
反詰問時，就主詰問所陳述有關被告本人之事項，不得拒絕證言
，用以發見真實，並保障被告之反對詰問權。倘被告以外之人於
檢察官訊問時，已以證人身分為不利於被告之陳述，而檢察官未
予被告在場，致被告未能及時行使反對詰問權，檢察官起訴又援
引該不利於被告之陳述，作為證明被告犯罪事實之證據，被告或
其辯護人乃於審判中聲請傳喚該被告以外之人到庭，俾對該被告
以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，行使反對詰問權。該不
利於被告之陳述既係證明待證事實之積極證據，性質上與有關被
告本人之事項之陳述無異，而被告或其辯護人於審判中行使反對
詰問權，實係補足對該被告以外之人於檢察官訊問時所為陳述之
反對詰問權，前後程序難以完全分割，雖分別於偵查、審判中行
之，仍應視為係同一詰問程序之續行，而有上開刑事訴訟法第一
百八十一條之一規定之適用，即該被告以外之人不得於審判中拒
絕證言，以免不當剝奪被告之反對詰問權，並有礙於發見真實。
丁○○及其選任辯護人於第一審、上訴審、更一審、原審（見第
一審卷一第二二六頁、上訴審卷第一一九頁、更一審卷一第九五
頁、原審卷第一０三頁），一再聲請對丙○○於偵查中所為不利
於丁○○之陳述，行使反對詰問權，其主要待證事實為丙○○究
竟有無目睹丁○○進入台北縣泰山鄉橫窠雅八號（下稱本房屋）
，製作甲基安非他命等情，丙○○就此待證事實為陳述，並非必
然會因此揭露自己犯罪行為；又稽之卷內資料，甲○○、丁○○
於第一審、上訴審、更一審及原審從未捨棄行使詰問權，又未見
有詰問不能之情形存在，原審竟未訊問丙○○是否仍然堅持拒絕
證言，即說明丙○○已於第一審、上訴審、更一審表示拒絕證言
（見第一審卷二第一二四頁、上訴審卷第三０二頁、更一審卷二
第九三頁），未使丙○○立於證人之地位依法具結，由甲○○、
丁○○及其等選任辯護人予以詰問，因而採取丙○○於檢察官訊
問時之陳述，作為認定甲○○、丁○○犯罪事實之依據（見原判
決第四、五、十一、十六、十七頁），揆諸上開說明，難謂適法
。(二)有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應
將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點
、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，
然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由
說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說
明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明
，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定
與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四
款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背
法令。(1)原判決事實欄認定丁○○介紹具有製造甲基安非他命原
料麻黃素知識之蔡一鴻，於九十五年十月二十四日，在甲○○、
鍾耀德、羅文澤等人租住處，試驗甲○○、羅文澤購入之麻黃素
品質後，始基於幫助製造甲基安非他命之犯意，於次日即同年月
二十五日，帶領蔡一鴻前往本房屋，由蔡一鴻與甲○○、鍾耀德
、羅文澤、丙○○一起製造甲基安非他命等情；理由內說明審酌
丁○○聯絡、介紹蔡一鴻試驗麻黃素，及協助蔡一鴻前往本房屋
，並於製造甲基安非他命過程中在場關注等情，據以認定丁○○
有幫助之犯意及行為等語（見原判決第十七、二三、二四頁），
原判決理由似將丁○○有幫助製造甲基安非他命之犯意前之聯絡
、介紹蔡一鴻試驗麻黃素，均列為幫助行為，致其事實認定與理
由說明不相符合；又丁○○於甲○○、鍾耀德、丙○○、羅文澤
等人製造甲基安非他命時，單純在場關注，得否認為就製造甲基
安非他命予以助力之幫助行為，仍饒有審酌必要。原判決認定丁
○○有幫助製造甲基安非他命之犯意及行為，不無判決理由矛盾
之違法。(2)刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及
客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所
參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪
之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦
為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪
構成要件以外之行為，則為幫助犯。原判決事實欄認定丙○○與
甲○○、鍾耀德、蔡一鴻、羅文澤有共同製造甲基安非他命之犯
意聯絡；理由說明丙○○有於甲○○製造甲基安非他命時，幫忙
扶住小型壓力鍋，顯然知悉甲○○等人在製造甲基安非他命，仍
予以協助，應論以共同正犯（見原判決第十四頁），丙○○究係
以自己犯罪或幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，仍有疑問存在。
原判決未說明認定丙○○係以自己犯罪之意思而參與犯罪所憑之
證據及其認定之理由，即遽論以共同正犯，難謂無判決理由不備
之違法。(3)鍾耀德於更一審已證稱：扣案之二支對講機，有一支
由伊拿著，有打開電源，另一支電源已關閉，乙○○並未拿對講
機等語（見更一審卷二第一五七頁）。原判決猶說明乙○○所稱
扣案之二支對講機係一開一關等情，並無證據可佐，而為不利於
乙○○之認定（見原判決第十七頁），其所為說明與卷內證據不
符，核有判決理由矛盾之違法。(三)審理事實之法院，對於案內與
認定事實、適用法律、罪名成立與否，或於公平正義之維護，或
對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應
詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定
事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護，或對被告之
利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非
不易調查或不能調查，而未依法加以調查，或證據雖已調查而其
內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴
訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據而未予
調查之當然違背法令。丁○○於上訴審之選任辯護人具狀聲請傳
喚正犯羅文澤作證，其待證事實為丁○○有無參與製造甲基安非
他命等情（見上訴審卷第一一九、一二０頁），此攸關認定甲○
○等四人有無或如何參與犯罪，難謂無傳喚調查之必要。原判決
雖說明羅文澤經台灣板橋地方法院發布通緝中，無法傳喚調查（
見原判決第十八頁），然羅文澤於原審九十八年二月十一日辯論
終結前之九十七年十月二十八日經緝獲到案，業已撤銷通緝等情
，有本院卷附全國前案資料查詢表可按，原審未查明羅文澤所在
，依聲請傳喚或提解羅文澤到庭調查，難謂無應於審判期日調查
之證據而未予調查之違法。以上，或係甲○○等四人上訴意旨所
指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已
影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決仍有撤銷發
回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中　　華　　民　　國　九十八　年　　五　　月　   十四   　日
最高法院刑事第十二庭
            審判長法官      黃　一　鑫
        法官      張　春　福
        法官      林　勤　純
        法官      李　錦　樑
        法官      陳　國　文
                  本件正本證明與原本無異
    書      記      官
中　　華　　民　　國　九十八　年　　五　　月　   十九   　日

回覆	唉在11/7/2011 12:49:34 PM的回覆：真的覺得唸法律一定要爭你對我錯，要別人道歉就爽了嗎？還是想展示自己實力多強嗎？若是這樣，先去想想自己的事業、工作、家庭等等有沒有成功？能不能養活自己，有些人道歉，只是不想一直被騷擾，，並不代表自己是對的，但是話說回來，對與錯有那麼重要嗎？因為給分的不是你，是那些老師又，人是充滿主觀的動物，或許分數只是一個不客觀的產物，卻能在這邊爭辯？真是的！

回覆

拙見在11/7/2011 12:52:56 PM的回覆：
唉在2011/11/7 下午 12:49:34的回覆：
真的覺得唸法律一定要爭你對我錯，要別人道歉就爽了嗎？
還是想展示自己實力多強嗎？若是這樣，先去想想自己的事業、工作、家庭等等有沒有成功？能不能養活自己，有些人道歉，只是不想一直被騷擾，，並不代表自己是對的，但是話說回來，對與錯有那麼重要嗎？因為給分的不是你，是那些老師
又，人是充滿主觀的動物，或許分數只是一個不客觀的產物，卻能在這邊爭辯？真是的！
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嗆這麼多，不如拿出你寫的答案出來秀一秀

回覆	想睡了在11/7/2011 12:55:02 PM的回覆：這世界自我感覺良好的人很多，可是我好害怕國家選才萬一不小選到這種人，百姓何其無辜。哀悼..........................

回覆	拙見在11/7/2011 12:59:17 PM的回覆：想睡了在2011/11/7 下午 12:55:02的回覆：這世界自我感覺良好的人很多，可是我好害怕國家選才萬一不小選到這種人，百姓何其無辜。哀悼.......................... ----------------------------------------------------------------------------------- 強尼至少還有勇氣把自己的答案提出來接受別人的挑戰，這位老兄只敢放話嗆聲..........把答案秀秀嘛~等著看

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