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討論主題

今年律師民法第三題

發表人

請教先進　

發表日期

11/7/2011 2:46:33 PM

發表內容

這是考試的時候大概寫的答案
想要請教各位先進在內容與排版上   是否有不妥或應該修正之處
還望各位先進不吝指教

(一)甲男之遺囑，非自書遺囑，無效
                     根據民法1190條之規定，遺囑必須自書，所謂自書乃親自書寫，無法以科技儀器替代，否則難認其真實性與本人真意
                     本案中，即便遺囑中甲已親自簽名，然其內容並非自書，無法因為最後之親筆簽名而使其成為有效之遺囑，故本遺囑應為無效，乙之主張有理由。
(二)身分行為不得代理，亦無法以遺囑為意思表示認領之
                  1.認領為身分行為，不得為代理，必須由行為人親自為之。
                  2.又認領為單獨行為，然而其意思表示應由有權認領之人親為之。
                  本案中，甲於遺囑中以文字內容表示認領，是否有效發生認領效力?可為爭議
  甲說:認領為單獨行為，只要能證明其有意思表示，即可發生效力，亦不需要認領人親自對當事人表示認領之意
  乙說:身分行為不得代理，若認領人已經死亡，已無法為意思表示，若承認得以遺囑為認領，則違背該法理。
  愚見以為:依照一般的常理判斷，若認領人已經死亡，必須要由遺囑執行人來執行遺囑之內容，難以避免必須要代理已經死亡之自書遺囑人為認領之意思表示，然身分行為不得代理，若承認可以遺囑認領之例外，難謂妥當，亦可能開認領方便之門，使身分上之法律關係更加混亂。
  3.身分關係之請求權，因為事涉公益，且無涉財產權之情況下，無消滅時效之適用，附帶說明之。

(三)退萬步言之，若戊有繼承權，則可以請求繼承回復請求權
  承上，若生父有實質上的撫育非婚生子女戊之情事，依據民法1069條之規定得為繼承人之情況下，根據民法第1146條第一項之規定，繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。
     本案中，乙丙丁三人未將戊列為繼承人，而分割遺產，顯然侵害戊之特留分，有侵害戊繼承權之情事則戊可主張繼承回復請求權。
               又本案並未逾民法第1146條第二項規定之自知悉被侵害之時起，二年間或自繼承開始時起逾十年之消滅時消與除斥期間之規定。故戊可主張之，乙之主張無理由

回覆	dogegg 在11/7/2011 3:00:38 PM的回覆：這裡的討論蠻值得一看的 http://www.lawspace.com.tw/digiBoard/default.asp?ID=19920&page=9 http://www.lawspace.com.tw/digiBoard/default.asp?ID=19910&page=9

回覆	原po 在11/7/2011 3:40:09 PM的回覆：感謝樓上的大大其實我比較想知道臨場的時候鋪陳和敘述編排的方式是否妥當當然內容部份因為今年第一次考在考場上無法寫的跟功力深厚的大大一樣引經據典.... 只希望能夠拿到基本分再多一些就好...

回覆	ok 在11/7/2011 4:18:35 PM的回覆：寫的很好了

回覆	沒問題啦在11/7/2011 4:26:24 PM的回覆：假如每科每題都有此功力,我想原PO.

回覆

dogegg 在11/7/2011 4:28:38 PM的回覆：
這是考試的時候大概寫的答案
想要請教各位先進在內容與排版上         是否有不妥或應該修正之處
還望各位先進不吝指教

(一)甲男之遺囑，非自書遺囑，無效
                   根據民法1190條之規定，遺囑必須自書，所謂自書乃親自書寫，無法以科技儀器替代，否則難認其真實性與本人真意
                   本案中，即便遺囑中甲已親自簽名，然其內容並非自書，無法因為最後之親筆簽名而使其成為有效之遺囑，故本遺囑應為無效，乙之主張有理由。
(二)身分行為不得代理，亦無法以遺囑為意思表示認領之
          1.認領為身分行為，不得為代理，必須由行為人親自為之。
          2.又認領為單獨行為，然而其意思表示應由有權認領之人親為之。
          本案中，甲於遺囑中以文字內容表示認領，是否有效發生認領效力?可為爭議
      甲說:認領為單獨行為，只要能證明其有意思表示，即可發生效力，亦不需要認領人親自對當事人表示認領之意
      乙說:身分行為不得代理，若認領人已經死亡，已無法為意思表示，若承認得以遺囑為認領，則違背該法理。
      愚見以為:依照一般的常理判斷，若認領人已經死亡，必須要由遺囑執行人來執行遺囑之內容，難以避免必須要代理已經死亡之自書遺囑人為認領之意思表示，然身分行為不得代理，若承認可以遺囑認領之例外，難謂妥當，亦可能開認領方便之門，使身分上之法律關係更加混亂。
      3.身分關係之請求權，因為事涉公益，且無涉財產權之情況下，無消滅時效之適用，附帶說明之。

(三)退萬步言之，若戊有繼承權，則可以請求繼承回復請求權
      承上，若生父有實質上的撫育非婚生子女戊之情事，依據民法1069條之規定得為繼承人之情況下，根據民法第1146條第一項之規定，繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。
               本案中，乙丙丁三人未將戊列為繼承人，而分割遺產，顯然侵害戊之特留分，有侵害戊繼承權之情事則戊可主張繼承回復請求權。
又本案並未逾民法第1146條第二項規定之自知悉被侵害之時起，二年間或自繼承開始時起逾十年之消滅時消與除斥期間之規定。故戊可主張之，乙之主張無理由　
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我認為，你的架構蠻漂亮的！只是...........
感覺上有一點自己出題給自己答......
似乎爭點是放在遺囑的效力對認領的影響....分二說
我看不出本題跟身分行為不得代理的關連，
其次，去假設撫育視為認領，也未見題意舖陳.....
或者是我有遺漏也未可知！

回覆	原po 在11/7/2011 4:36:27 PM的回覆：因為我的結論是認領無效但是第三題的題目卻又是要問是否有侵害繼承權如果是戊無繼承權那可能這題兩行就寫完了所以我才自己假設 "在戊有繼承權的情況下"會是怎樣... 其實看了一下這題的討論我真的很佩服在考場可以寫的那麼深入的大大們

回覆	時間夠的話在11/7/2011 5:11:49 PM的回覆：第3小題1146也是可以寫肯否兩說,再講你採哪說就不會只有兩行.而我自己在場內是真的只解到1169ii但書以後兩行結束了,因為時間已經破表了

回覆	砲灰哥在11/7/2011 7:42:28 PM的回覆：我發現我變成砲灰了...

回覆	拙見在11/7/2011 8:22:59 PM的回覆：有同感~~嗚~~我才是正牌炮灰哥XD

回覆	dogegg 在11/7/2011 8:29:14 PM的回覆：那也算我一份！

回覆	扣分點在11/7/2011 11:02:12 PM的回覆：第二小題沒有提到1069條就直接跳到侵害繼承權了

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