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最高法院一○○年度台上字第五六六三號(不能未遂)

發表人

拙見　

發表日期

11/10/2011 12:40:36 PM

發表內容

不曉得大家對於以下這則最高法院見解有啥看法?

最高法院一○○年度台上字第五六六三號判決：
又刑法第二十六條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪行為之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成實質侵害，然必須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，亦非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，而非不能未遂。原判決就上訴人於原審所辯本件查獲之原料、物品及器具並無法製成甲基安非他命，故綽號「大頭」、「阿光」者製造第二級毒品應屬不能未遂，而其幫助製造毒品，亦應不罰云云，已援引證人即新北市政府警察局刑事鑑識中心警務員蕭仲廷之證言，說明本件查獲之毒品先驅原料「假（甲）麻黃（鹼）」、「去假（甲）麻黃（鹼）粉末」，加入鹵化試劑（如鹽酸），經過鹵化後即變成「氯去甲麻黃」，再經氫化（使用氫氣壓力鋼瓶及催化劑白金）、純化，可合成甲基安非他命。故本件查獲之物品及器具雖尚不能製造完成甲基安非他命，但依查獲之上開先驅原料，只要補充上述鹵化、氫化所需之物品、器具，並配合正確作法，即可製造完成甲基安非他命。目前國內查獲甲基安非他命毒品地下製
造工廠雖多採毒品先驅原料「麻黃鹼」作為反應起始物，反應過程大多以鹵化、氫化及純化三階段製造，然「去假（甲）麻黃鹼」分子結構及化學性質與「麻黃鹼」相似，學理上亦可以鹵化、氫化及純化等步驟製造成甲基安非他命，僅實務上尚未查獲以此途徑成功合成甲基安非他命製毒工廠案例。綽號「大頭」、「阿光」者既已著手實行製造甲基安非他命犯罪之行為，且依其使用之「去假（甲）麻（鹼）」等原料仍有產製出甲基安非他命之可能，縱因原料、設備不足、技術欠缺，或遭警查獲等一時偶發因素，致未克其功，亦僅屬障礙未遂，而非不能未遂等情甚詳。

回覆	哈！在11/10/2011 12:53:13 PM的回覆：哈！時序進入民國101年，二審跟三審還在爭論不能未遂與障礙未遂喔？刑法學是幹甚麼吃的？！

回覆	@@@ 在11/10/2011 3:53:47 PM的回覆：新近的實務見解還算統一，『具體危險理論』都是copy這段『而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，亦非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，而非不能未遂。』

回覆

？在11/10/2011 4:08:54 PM的回覆：
不能未遂，重點在<又無危險>，依上開引述：，『具體危險理論』都是copy這段『而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，亦非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。..............云云，那麼，判斷的標準應該是：
1.行為時客觀上通常一般人所認識，
2.行為人主觀上特別認識之事實
1.2.為基礎加上
3.客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則

綜合判斷之後(也不知道是如何綜合判斷法？是只要其中一個有危險即可？)，認為(全)無危險才是不能未遂

那麼，就應該依照自己提出來的標準一一檢視，阿怎麼又會變成：
若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，而非不能未遂。

這句話不是廢話嗎？！

連到底有無危險都講不清楚！(沒看到關鍵的論理說明)，只說：綽號「大頭」、「阿光」者既已著手實行製造甲基安非他命犯罪之行為，且依其使用之「去假（甲）麻（鹼）」等原料仍有產製出甲基安非他命之可能，縱因原料、設備不足、技術欠缺，或遭警查獲等一時偶發因素，致未克其功，亦僅屬障礙未遂，而非不能未遂等情甚詳。　

挖哩咧！

回覆	@@@ 在11/10/2011 4:18:33 PM的回覆： puma師曾說，若你要用具體危險理論的內容去涵攝個案，緣木求魚也。作答時心裡可先去套客觀危險理論、重大無知理論後，得出有無危險的結論，再穿上這件漂漂亮亮的具體危險理論的外衣吧！

回覆	挖哩咧在11/10/2011 4:20:44 PM的回覆：是緣木求魚還是無能？還是在學維根斯坦：對於無法言說(說出)的，只能保持沉默？

回覆	看來在11/10/2011 4:21:37 PM的回覆：看來還是學學黃榮堅好了！

回覆	還是學大法官？在11/10/2011 4:24:41 PM的回覆：學大法官的猥褻要件：我覺得是猥褻就是猥褻，一切盡在不言中？我覺得無危險就是無危險，盡在不言中，然後再套用票漂亮亮的理論............這是哪門子的刑法學阿？先承認不能未遂是刑法學最讓人疑惑的地方再說吧！

回覆	依林山田老師在11/10/2011 4:31:26 PM的回覆：林山田老師在這個部分做了修改，其根據我國的立法試圖要釐清<有危險的不能未遂>與<無危險的不能未遂>的界限，仍未採黃榮堅抄自德國立法例的重大無知說。

回覆

分析刑法學 在11/10/2011 4:40:17 PM的回覆：
綽號「大頭」、「阿光」者既
1.已著手實行製造甲基安非他命犯罪之行為，且
2.依其使用之「去假（甲）麻（鹼）」等原料仍有產製出甲基安非他命之可能，

縱因原料、設備不足、技術欠缺，或遭警查獲等一時偶發因素，致未克其功，亦僅屬障礙未遂，而非不能未遂等情甚詳。

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我想重點在2.
2.已經說有可能發生犯罪的結果了(還不是有無危險，連危險都不用判斷了)

也應該可以說是驚為天人了！
　

回覆	好吧！在11/10/2011 4:42:35 PM的回覆：原諒我！我神經衰弱。

回覆	還有一個關鍵在11/10/2011 4:47:27 PM的回覆：應該採<行為時>還是<行為後>？順便談一下不能未遂的可罰性。

回覆	@@@ 在11/10/2011 6:19:35 PM的回覆：挖哩咧在2011/11/10 下午 04:20:44的回覆：是緣木求魚還是無能？還是在學維根斯坦：對於無法言說(說出)的，只能保持沉默？ __________________________________________ 你這麼有學養，還會嫌人家無能喲！那你來說說看！別保持沉默喲？

回覆

@@@ 在11/10/2011 6:31:11 PM的回覆：
還是學大法官？在2011/11/10 下午 04:24:41的回覆：
學大法官的猥褻要件：我覺得是猥褻就是猥褻，一切盡在不言中？

我覺得無危險就是無危險，盡在不言中，然後再套用票漂亮亮的理論............這是哪門子的刑法學阿？

先承認不能未遂是刑法學最讓人疑惑的地方再說吧！

_____________________________________

誰告訴你大法官說猥褻就猥褻，一切盡在不言中啊？沒把407、617翻一下就亂講一通ㄚ！
哪門子刑法學呀？就是你最不會的那一門啊，還敢嫌別人喲！

叫別人承認前，先說說你最不會的這一門有何高見呀？

回覆	@@@ 在11/10/2011 7:10:38 PM的回覆：挖哩咧，你也在學你的維根斯坦呀，只能保持沉默？趕快說說你的高見呀？

回覆	@@@ 在11/10/2011 7:12:06 PM的回覆：還是學大法官？你看完你的猥褻沒有？也說說你的高見嘛！

回覆	柏拉圖在11/11/2011 3:07:17 AM的回覆：我的柏拉圖（會飲篇）！

回覆	柏拉圖中期對話錄在11/11/2011 1:26:11 PM的回覆：中期的對話錄最特殊之處，在於提出了知識是來自於理解那些從未改變的「形式」，同時對話也試著研究那種形式。而靈魂的不朽，和有關正義、美、真理的特定原則也在這段時期開始出現。《會飲篇》和《理想國》被視為是柏拉圖中期對話錄的最重要部分。

回覆

柏拉圖的影響 在11/11/2011 1:28:07 PM的回覆：
柏拉圖的影響在數學界和科學界特別大，尤其是戈特洛布·弗雷格以及他的學生如庫爾特·哥德爾和阿隆佐·邱奇等人。阿爾伯特·愛因斯坦也採用了柏拉圖所提出的有著永恆不變的現實存在的主張，反對尼爾斯·玻爾提出的物理宇宙以及他對量子力學的解釋。相反的，那些脫離了本體論理論模型以及道德理想的哲學家，則通常會以其他各種觀點批評柏拉圖主義。例如尼采便攻擊柏拉圖把世界分割成兩個的作法，馬丁·海德格爾則批評柏拉圖模糊化了人類生命的本質，而卡爾·波普爾則在他的《開放社會及其敵人》（1945）一書中批評柏拉圖在《理想國》裡所提議的政府形式是個典型的極權主義政權。列奧·施特勞斯被一些人視為是恢復柏拉圖在道德哲學上的影響力的主要哲學家，他採取的是較少形上學的形式。不過，由於受到尼采和海德格爾的影響，施特勞斯並不認同他們對於柏拉圖的譴責，而是專注於在對話錄裡尋找柏拉圖面對批評所提出的可能解答。

回覆

試圖理解 在11/17/2011 9:46:28 AM的回覆：
@@@ 在2011/11/10 下午 04:18:33的回覆：
puma師曾說，若你要用具體危險理論的內容去涵攝個案，緣木求魚也。作答時心裡可先去套客觀危險理論、重大無知理論後，得出有無危險的結論，再穿上這件漂漂亮亮的具體危險理論的外衣吧！
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是這個意思嗎？
奧古斯丁在懺悔錄中說：那麼，甚麼是時間呢？如果沒有誰問我，我倒還知道它是甚麼；可是，當我被問及它是甚麼，並試著解釋時，我卻糊塗了。
對自然科學可不能這麼說(比如：氫的比重是多少？)。沒有誰問我們時我們還知道，可是要給他們一個解釋時又不知道的東西，正是我們需要提醒自己注意的東西。(這些問題似乎是根本性的，而我要說的：假如我們真有這種體驗的話，我們便抵達了語言的界限)
(維根斯坦，哲學研究)

？

問題是，明明法院就已經給出了解釋了阿！法院明明對於不能未遂中的又無危險，何謂又無危險提出了解釋，所以根本不是不知如何解釋，那麼，已經解釋出來的東西，就沒有<通向完全黑暗道路>的問題。

那麼，為什麼自己解釋出來的東西卻又在具體事件中放棄了涵攝呢？

那麼顯然自己解釋出來的東西有問題！

回覆

突破語言的界限？ 在11/18/2011 2:03:37 PM的回覆：
奧古斯丁在懺悔錄中說：那麼，甚麼是時間呢？如果沒有誰問我，我倒還知道它是甚麼；可是，當我被問及它是甚麼，並試著解釋時，我卻糊塗了。
對自然科學可不能這麼說(比如：氫的比重是多少？)。沒有誰問我們時我們還知道，可是要給他們一個解釋時又不知道的東西，正是我們需要提醒自己注意的東西。(這些問題似乎是根本性的，而我要說的：假如我們真有這種體驗的話，我們便抵達了語言的界限)
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那麼：
甚麼是危險？
甚麼是猥褻？

特別是：甚麼是猥褻？
它是語言的界限嗎？如果有人不認輸，應認為可以給他個明確的定義(例如抄自日本的釋字407)，那會怎麼樣呢？明確了？比較明確了？還是如同不能未遂一樣，先把理論搬出來，然後就說有危險(不是認定有無)，猥褻也是先搬出407的定義，然後就直接說是猥褻？

這跟恣意妄為有甚麼差？只差在一個有漂亮的外衣作掩護，一個沒有罷了，不是嗎？！

回覆	特特別在11/18/2011 2:09:51 PM的回覆：特特別的是：甚麼是危險？甚麼是又無危險？甚麼是行為不能發生犯罪之結果又無危險？？

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