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討論主題

公法上不當得利返還依據之爭議(多數說採反面理論)

發表人

拙見　

發表日期

11/10/2011 1:47:05 PM

發表內容

發文字號：100   年度高等行政法院法律座談會提案及研討結果   第   8   號
發文日期：民國   100   年   03   月   30   日
座談機關：高等行政法院
資料來源：司法院
司法院公報   第   53   卷   9   期   240-242   頁
法律問題：行政機關依行政程序法第   117      條規定，職權撤銷其原所核發予   A      法制專業加給之違法授益處分，同時依同法第   118      條前段規定，表示原授益處分溯及既往失其效力，該機關欲依同法第   127      條關於公法上不當得利之規定，請求   A      返還原所受領之金額，則該機關究應以下命處分之方式，抑或提起一般給付之訴之方式，向   A      請求？
討論意見：
甲說：直接作成下命處分命其返還說。理由如下：
行政機關向人民請求返還公法上不當得利時，如有法律之明確授               權，固得以行政處分命相對人返還。縱欠缺法律之明確授權，如  行政機關與相對人係處於權力服從之從屬關係，或給付原係依據
行政處分而提供，其後法律上原因消滅，行政機關請求返還此公
法上不當得利時，均得以行政處分命相對人返還公法上不當得利
，此即德國法上所謂之「反面理論」。

多數採甲說（經付大會表決結果：實到人數：54      人，採甲說   36   票）。

回覆	542 在11/10/2011 3:23:58 PM的回覆：要注意這是高行的喔,最高行目前仍是不採反面理論。

回覆	@@@ 在11/10/2011 3:57:18 PM的回覆：樓上是翡翠水庫遷村的案主嗎？你確定最高行均不採反面理論嗎？

回覆	542 在11/10/2011 5:00:48 PM的回覆：台北縣政府徵收補償案,93判772-775.....共有一百多件。北高行原本是採反面理論,認為可以下處分索討,不能提給付訴訟。最高行將原審全數廢棄發回,理由就是不採反面理論,一定要有法律依據才可用處分。至今我是尚未看到最高行變更見解。德國就此爭論,最後也是以修法解決。

回覆	@@@ 在11/10/2011 6:52:01 PM的回覆： 542 在2011/11/10 下午 05:00:48的回覆：台北縣政府徵收補償案,93判772-775.....共有一百多件。北高行原本是採反面理論,認為可以下處分索討,不能提給付訴訟。最高行將原審全數廢棄發回,理由就是不採反面理論,一定要有法律依據才可用處分。至今我是尚未看到最高行變更見解。德國就此爭論,最後也是以修法解決。 __________________________________________ 最高行的判例決都搜尋不到，你是對的

回覆

拙見在11/10/2011 8:19:10 PM的回覆：
高等和最高行的看法好像不一致，最高法院查到的裁判92判字634、777、93判字722是採提起一般給付之訴(行訴法§8)的看法：
查義務人依法令或本於法令之行政處分或法院之裁定，負有公法上金錢給付義務，而其處分書文書或裁定書定有履行期間或有法定履行期間者，逾期不履行，主管機關得移送行政執行處執行。行政執行法第十一條第一項第一款固定有明文。惟該條項所稱之公法上金錢給付義務，依同法施行細則第二條所定，係指稅款、滯納金、滯報費、利息、滯報金、怠報金及短估金、罰鍰及怠金、代履行費用或其他公法上應給付金錢之義務。依該規定所舉之稅款、滯納金、滯報費等，均屬可由行政機關依法單方裁量核定之金錢給付，可知上開施行細則第二條所稱其他公法上應給付金錢之義務，係指可由行政機關依法單方裁量核定之金錢給付。本件請求返還溢領補償費，係基於公法上之不當得利請求權，上訴人並無裁量核定之權，性質上非屬行政執行法第十一條之公法上金錢給付義務。且本件上訴人本於公法上不當得利法律關係請求，係準用民法有關不當得利之規定，其請求權之行使、返還之範圍等均須依民法第一百八十條至第一百八十三條之規定，上訴人並無單方裁量之決定權，足認上訴人行使不當得利請求權，係基於與被上訴人相同地位，故上訴人所發之催告返還溢領補償金，無非係催告被上訴人履行債務，尚非行政機關本於法令所為之形成或下命之行政處分，顯與行政執行法第十一條第一項所定之要件不合。又上訴人並未主張依行政程序法第一百二十七條規定請求，原審亦未依法闡明，逕以該條規定據為判決依據，已有未合，況縱依行政程序法第一百二十七條第二項規定，僅係返還範圍準用民法有關不當得利之規定
，如法律關係之兩造有爭執時，因行政機關並無單方裁量核定之權限，仍應由行政機關提起一般給付訴訟行政。上訴人依行政訴訟法第八條第一項規定，依據不當得利返還請求權，提起一般給付訴訟，程序上尚無不合。原判決以上訴人請求返還溢領之補償費係基於公法上不當得利關係，復又認上訴人函催被上訴人返還該款之函係有形成
或下命之行政處分，已有法理上之矛盾，並以上訴人得依行政執行法第十一條第一項第一款規定逕行移送執行而毋庸提起一般給付訴訟，上訴人之訴欠缺權利保護要件而予以駁回等情，亦有違誤。至行政訴訟法第一百十六條第一項、訴願法第九十三條第一項係就行政處分停止執行之規定，本案上訴人函催被上訴人返還溢領之補償費，既
非本於法令之行政處分，顯與上開規定無涉。且該函既非行政處分，被上訴人自無從對之另行提起撤銷訴訟。故原判決另以：如認上訴人須起訴取得給付判決，始得強制執行，無異否定行政處分之執行力，有違行政訴訟法第一百十六條第一項、訴願法第九十三條第一項及行政執行法第四條第一項之規定，及被上訴人對於上開公函本得提
起行政救濟，如又認上訴人得另提起返還公法上不當得利之給付訴訟，程序上將造成同一爭議重複進行行政爭訟，應如何審判及判決歧異之困擾等語，均嫌無據。上訴意旨據以指摘，原判決違誤，求為廢棄原判決，為有理由。合將原判決廢棄，發回原法院另為適法之審理，以資救濟。

回覆	542 在11/10/2011 8:38:04 PM的回覆：過去在92-93年間,北縣府徵收補償案,最高行92判620判決等一百多件,是很一致不採反面理論。剛重新查一下最高行99判388號判決採反面理論 (雖然該件應該是用不上此理論) 北高行100簡316判決,引用100年高行座談會,採反面理論。還不是多數見解,可持續觀察實務發展。

回覆	彼岸在11/11/2011 10:16:38 AM的回覆：這考點以前就有不少學者再討論，吳志光老師也是採以行處即可請求返還的見解，所以考試時建議：學說上多數採「行政處說」，我國實務上有採「行政處分說」，亦有採「一般給付訴訟說」，這樣才不會有所遺漏

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