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討論主題

789兄請進：100律刑事綜合題

發表人

拙見　

發表日期

11/14/2011 5:02:56 PM

發表內容

向789下戰帖：100律刑事綜合題
五、甲與乙係夫妻，育有一子丙，甲之父親丁年事已高，體弱多病。某日，甲因細故毆打丁成傷，丁心情鬱悶，與友人一同出遊，途中不慎遭落石擊中，送醫急救後因腰椎爆裂性骨折，因而癱臥在床，無行動能力，日常生活需人照顧。甲、乙對於同居之丁每日僅餵食一餐，任由丁一人躺臥，未幫助其活動身體，丁因此長滿褥瘡，丁臥床期間甲、乙不曾帶丁去醫院就醫，約半年餘，丁終因營養不良及褥瘡感染引發敗血性休克死亡。
檢察官相驗後，先飭警詢問並製作乙、丙筆錄，乙、丙均供出甲涉案情節；檢察官以關係人身分訊問乙，乙除否認自己涉案外，亦供出甲犯案經過。檢察官以被告身分訊問甲，甲否認犯行，但供出乙涉案，嗣改以證人身分訊問甲，甲改證稱乙不知情等語。檢察官依偵查所得證據，起訴甲、乙。
審判中，就審理共同被告甲之案件，法院依檢察官聲請，傳喚證人乙、丙具結作證，經告以得拒絕證言之相關規定後，丙以甲是其父親而拒絕證言；乙概括地以恐因陳述致自己受刑事處罰為由，拒絕證言，審判長遂許其二人離庭。檢察官見狀，乃起而主張乙、丙之警詢陳述如何具有可信性及必要性要件，另乙在檢察官面前之陳述，其信用性已受保障，均得為證據。辯護人則以上開乙、丙審判外之陳述，未經甲之反對詰問，悉無證據能力等語為辯護。試問：
(一)若甲、乙均犯罪，各應成立何項罪名？（40分）
(二)就乙涉案部分，甲在檢察官偵查中之陳述得否作為裁判依據？（10分）
(三)請分別就審判長處理乙、丙拒絕證言之程序，及檢察官、辯護人所為之主張，論述乙、丙之警詢陳述及乙在檢察官偵查中之供述得否為證據？（30分）

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789終於就刑事訴訟法的議題出聲了，來!第三小題您的看法是什麼?
來這篇論爭吧，強尼、789混在一起，都搞不清楚誰是本尊誰是分身了。

回覆

789 在11/15/2011 11:24:13 AM的回覆：
這問題還不簡單;

1.丙以身分關係拒絕證言有效;乙概括地以恐因陳述致自己受刑事處罰為由，拒絕證言不合法

依刑訴180I(1)之規定,僅需具有一定身分關係即得拒絕證言,不需其他要件,今丙既為甲之直係卑親屬,符合刑訴180I(1)之規定,其拒絕證言即屬有效

依刑訴181之規定,證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，惟證人陳述是否因揭露犯行而自陷於罪，得以行使其拒絕證言權，亦須到場接受訊問後，針對所訊問之個別具體問題，逐一分別為主張，不得以陳述可能致其自己或有前述關係之人受刑事訴追或處罰為理由，而概括拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現(最高法院98年台上   第   1285   號判決參照)。故乙之概括拒絕證言不合法

2.乙、丙之警詢陳述不得作為證據乙在檢察官偵查中之供述得作為證據

(1)依刑事訴訟法第      159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」是為傳聞法則，今乙丙對甲而言均屬被告以外之人，其於警詢陳述及檢察官偵查中之供述乃屬審判外之陳述，有傳聞法則之適用，除非法律別有規定外，不得做為證據。

(2)依前述，乙之概括拒絕證言無效，其仍到庭陳述之義務，故其於警詢中之陳述並無159之3無法取得陳述之情況，而得作為證據。又乙在審判中尚未陳述，自無159之2所謂警詢陳述與審判不一致情況，而有傳聞法則排除之例外。

(3)依前述，丙有合法拒絕證言權，是否即符合159之3第4款之規定，而得例外作為證據，學說上有爭議，主肯定說者認為，丙既然合法行使拒絕證言權，則就等同於到提後無正當理由而拒絕陳述，如其警詢中之陳述為證明犯罪所必須，且具有特別可信之情況，自得排除傳聞法則而得做為證據；而否定說則認為，丙之拒絕證言權為合法權利行使，即屬有正當理由不為陳述，不符合159之3第4款之規定，且丙既已行使拒絕證言權，仍將其於警詢陳述做為證據，乃等同架空180之規定，強迫其作證。並且此時丙亦不可能到庭具結並接受甲之詰問，乃有剝奪甲之詰問權之嫌疑，故不得作為證據。管見以為，應以否定說較為可採。

(4)按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」刑訴第      159-   1   條   第2項訂有明文，今乙之概括拒絕證言無效，其仍有到庭陳述之義務，故得於審判中另行具結並接受甲之詰問，即無侵害被告詰問權之嫌疑，故其於檢察官之陳述，除有顯不可信之情況，自得依刑訴第      159-   1   條   第2項排除傳聞法則而得做為證據。

回覆	拙見在11/15/2011 11:41:05 AM的回覆：零分,搞了近一星期,抄小弟的架構,撲疵

回覆

789 在11/15/2011 11:42:00 AM的回覆：
這問題還不簡單;

1.丙以身分關係拒絕證言有效;乙概括地以恐因陳述致自己受刑事處罰為由，拒絕證言不合法

依刑訴180I(1)之規定,僅需具有一定身分關係即得拒絕證言,不需其他要件,今丙既為甲之直係卑親屬,符合刑訴180I(1)之規定,其拒絕證言即屬有效

依刑訴181之規定,證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，惟證人陳述是否因揭露犯行而自陷於罪，得以行使其拒絕證言權，亦須到場接受訊問後，針對所訊問之個別具體問題，逐一分別為主張，不得以陳述可能致其自己或有前述關係之人受刑事訴追或處罰為理由，而概括拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現(最高法院98年台上         第         1285         號判決參照)。故乙之概括拒絕證言不合法

2.乙、丙之警詢陳述不得作為證據乙在檢察官偵查中之供述得作為證據

(1)依刑事訴訟法第                  159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」是為傳聞法則，今乙丙對甲而言均屬被告以外之人，其於警詢陳述及檢察官偵查中之供述乃屬審判外之陳述，有傳聞法則之適用，除非法律別有規定外，不得做為證據。

(2)又「憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」釋字582著有明文,是故縱符合傳聞法則之例外，仍應經具結以確保其供述證據之真實性，並給予被告詰問權之保障，方為適法。

(3)依前述，乙之概括拒絕證言無效，其仍到庭陳述之義務，故其於警詢中之陳述並無159之3無法取得陳述之情況，而得作為證據。又乙在審判中尚未陳述，自無159之2所謂警詢陳述與審判不一致情況，而有傳聞法則排除之例外。

(4)依前述，丙有合法拒絕證言權，是否即符合159之3第4款之規定，而得例外作為證據，學說上有爭議，主肯定說者認為，丙既然合法行使拒絕證言權，則就等同於到提後無正當理由而拒絕陳述，如其警詢中之陳述為證明犯罪所必須，且具有特別可信之情況，自得排除傳聞法則而得做為證據；而否定說則認為，丙之拒絕證言權為合法權利行使，即屬有正當理由不為陳述，不符合159之3第4款之規定，且丙既已行使拒絕證言權，仍將其於警詢陳述做為證據，乃等同架空180之規定，強迫其作證。並且此時丙亦不可能到庭具結並接受甲之詰問，乃有剝奪甲之詰問權之嫌疑，故不得作為證據。管見以為，應以否定說較為可採。

(5)按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」刑訴第                  159-         1         條         第2項訂有明文，今乙之概括拒絕證言無效，其仍有到庭陳述之義務，故得於審判中另行具結並接受甲之詰問，即無侵害被告詰問權之嫌疑，故其於檢察官之陳述，除有顯不可信之情況，自得依刑訴第                  159-         1         條         第2項排除傳聞法則而得做為證據。

回覆

789 在11/15/2011 11:49:35 AM的回覆：
拙見在2011/11/15 上午 11:41:05的回覆：
零分,搞了近一星期,抄小弟的架構,撲疵
===============
您的架構是這個嗎?

爭點：乙丙拒絕證言之程序--->這涉及有無合法調查的問題
丙是基於身分關係所行使的拒絕證言權-->180-->得概括性拒絕證言
乙是基於保障不自證己罪性質的拒絕證言權(181)，這和保障被告的緘默權不同，不得「概括行使」(題意暗示很清楚了，這也有明白的實務見解)，拒絕證言程序不合法。

撲疵

您的老師有沒有告訴您答題要附理由呀?沒有理由就是零分!看您這種態度,我真爲您的律師高考分數擔憂啊!!!恐怕跟您的預期落差很大喔~~~

回覆

789 在11/15/2011 12:03:50 PM的回覆：
一、合法調查否?
丙基於身分之拒絕證言權可概括拒絕證言，乙基於不自證己罪之拒絕證言權不得概括拒絕證言，乙的部分未經合法調查。
二、是否具證據能力?
乙、丙的警、檢供述，依傳聞法則判斷。
三、得否作為證據(判決基礎)
要同時符合一、二才能作為證據(判決基礎)
四、結論
(一)乙的證言部分
即便乙的部分符合傳聞例外，但未經合法的對質、詰問，不得作為判決基礎(證據)
(二)丙的證言部分
若丙的警檢陳述符合傳聞例外，得作為判決基礎。
===========================
我來幫您看看好了

一拒絕證言權與合法調查程序不分,扣五分

二傳聞證據與詰問權不分,再扣五分

三乙的證言無傳聞法則之適用答非所問,再扣8分

四丙的證言未討論159-3(4)之適用條件,且結論錯誤,扣八分

結論：本題你只拿到4分

科科

原來號稱台大法研所研究生水也不過如此啊,真是每況愈下啊

回覆

拙見在11/15/2011 12:05:38 PM的回覆：
抄襲哥=撲疵哥=789，在這抄了小弟提出來的解答、最高法院判決近一星期，好不容易才寫出自己的答案，好利害哦!快去國考版、律師版撲疵吧。哈哈，笑死我了，你在那寫的文章真的有夠好玩。

拙見   　   發表日期
   2011/11/13   下午   11:07:04　
發表內容   要再戰就再來吧，希望你這次不要再哭哭落跑!

你的擬答：
johnny               在2011/11/6               下午               09:29:25的回覆：
吼，你是要什麼架構啦，就討論警詢以及偵查中的證言，如果沒有依法告知拒絕證言權，有無證據能力？
一、警詢部分：196-1第2項沒有準用186，警察雖沒有告知義務違反之問題，但基於不自證己罪與被告緘默權之保障乃憲法……….
二、檢察官偵查部分：
1.權利保護領域理論
2.權衡理論
3.寫出自己的看法
三、涵攝，下結論（這樣可以了吧）
-----------------------------------------------------------------------------------
我的回應：
若您真的這樣作答，您30分大概是1-2分的分數，您有背到學說、實務爭議，但適用的爭議問題搞錯了(馮京誤馬涼)，您所提出的學說、實務爭議，主要用在「國家機關漏未告知基於不自證己罪所生之拒絕證言權，則證人日後，若經起訴，於其案件(證人被起訴的案件)」得否使用此先前陳述。」，但本題不是在問這個，本題的案件是甲的案件，不是乙、丙的案件，您背這兩說上去，應該很有可能30分拿到1-2分。

我的擬答：
一、合法調查否?
丙基於身分之拒絕證言權可概括拒絕證言，乙基於不自證己罪之拒絕證言權不得概括拒絕證言，乙的部分未經合法調查。
二、是否具證據能力?
乙、丙的警、檢供述，依傳聞法則判斷。
三、得否作為證據(判決基礎)
要同時符合一、二才能作為證據(判決基礎)
四、結論
(一)乙的證言部分
即便乙的部分符合傳聞例外，但未經合法的對質、詰問，不得作為判決基礎(證據)
(二)丙的證言部分
若丙的警檢陳述符合傳聞例外，得作為判決基礎。

實務見解：
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四八六二號

(一)、刑事訴訟法第一百八十條所定一定身分關係之拒絕證
言權，祇須證人於作證時，釋明其與訴訟當事人（被告或自訴人
）具有此等關係，即得概括拒絕證言，不問其證言內容是否涉及
任何私密性，或有無致該當事人受刑事訴追或處罰之虞。同法第
一百八十一條免於自陷入罪之拒絕證言權，則必先有具體問題之
訊問或詰問，始有證人如陳述證言，是否因揭露犯行自陷於罪，
使自己或與其有前述一定身分關係之人受刑事訴追或處罰之危險
，從而證人必須接受訊問或詰問後，針對所問之個別問題，逐一
分別為主張，不得泛以陳述可能致其或一定身分關係之人受刑事
訴追或處罰為由，概括行使拒絕證言權，拒絕回答一切問題。證
人拒絕證言之許可或駁回，依同法第一百八十三條第二項規定，
由審判長、受命法官或檢察官決定。證人於審判中經依法許可拒
絕證言，乃到庭後有正當理由拒絕陳述，應認證人於審判外之陳
述與審判中不符，倘其拒絕證言經駁回者，即有陳述之義務，如
仍不為陳述，即屬到庭後無正當理由拒絕陳述，是以證人於檢察
事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得否為證據
，應分別依刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之
三（第四款）定之。至若審判長不察，許可證人概括行使免於自
陷入罪之拒絕證言權，乃有關調查證據之處分違法，且屬有害於
訴訟之公正，不因未異議而得視為治癒，該證人於審判外調查中
所為之陳述，除符合同法第一百五十九條之五，並無上開傳聞例
外規定之適用。本件第一審檢察官舉證人陳麗嫦（上訴人女友曾
淑安之母親）為證，審判長於踐行刑事訴訟法第一百八十五條第
二項、第一百八十六條第二項等告知程序後，在證人與上訴人並
不具一定身分關係之情形，竟許可陳麗嫦概括拒絕證言（見第一
審卷第七一、一三九頁反面），其訴訟程序之進行自屬重大違誤
，有害於真實之發現。原審未予糾正，重為調查證據，仍判予維
持，於法難謂無違。(二)、證人於供前或供後具結而就案情有重要
關係事項，故為虛偽陳述，其犯罪固即成立。惟證人是否就案情
有重要關係事項虛偽陳述，係以他罪為斷，而他罪已經起訴者，
該他罪之裁判，自足以供本罪之參考。原判決認定上訴人於原審
另案審理陳麗嫦偽造文書案件作證時，就「陳麗嫦母女是否未經
曾忠塘（陳麗嫦之配偶）之授權，擅自辦理定存解約，並將款項
提領轉存入陳麗嫦台灣銀行館前分行帳戶內」等事項，有如其事
實欄第二項所載虛偽不實陳述之情形，然查陳麗嫦上開刑事案件
，業經本院民國一００年六月十六日以一００年度台上字第三二
八一號判決撤銷，發回原審法院。究竟曾忠塘有無授權陳麗嫦辦
理定存解約事宜，與上訴人前述證言陳述是否虛偽之判斷有關，
為避免判決歧異，則陳麗嫦上揭刑事案件第二次更審判決結果如
何，即有查明之必要。上訴意旨執以指摘原判決違背法令，為有
理由，應認關於吳皓嘉部分有撤銷發回更審之原因。
　

回覆	拙見在11/15/2011 12:06:50 PM的回覆：一直在那栽贓別人念哪，你又念哪，笑死人了。

回覆

789 在11/15/2011 12:42:01 PM的回覆：
拙見         　         發表日期
         2011/11/13         下午         11:07:04　
發表內容         要再戰就再來吧，希望你這次不要再哭哭落跑!

你的擬答：
johnny 在2011/11/6 下午 09:29:25的回覆：
吼，你是要什麼架構啦，就討論警詢以及偵查中的證言，如果沒有依法告知拒絕證言權，有無證據能力？
一、警詢部分：196-1第2項沒有準用186，警察雖沒有告知義務違反之問題，但基於不自證己罪與被告緘默權之保障乃憲法……….
二、檢察官偵查部分：
1.權利保護領域理論
2.權衡理論
3.寫出自己的看法
三、涵攝，下結論（這樣可以了吧）
-----------------------------------------------------------------------------------
我的回應：
若您真的這樣作答，您30分大概是1-2分的分數，您有背到學說、實務爭議，但適用的爭議問題搞錯了(馮京誤馬涼)，您所提出的學說、實務爭議，主要用在「國家機關漏未告知基於不自證己罪所生之拒絕證言權，則證人日後，若經起訴，於其案件(證人被起訴的案件)」得否使用此先前陳述。」，但本題不是在問這個，本題的案件是甲的案件，不是乙、丙的案件，您背這兩說上去，應該很有可能30分拿到1-2分。

我的擬答：
一、合法調查否?
丙基於身分之拒絕證言權可概括拒絕證言，乙基於不自證己罪之拒絕證言權不得概括拒絕證言，乙的部分未經合法調查。
二、是否具證據能力?
乙、丙的警、檢供述，依傳聞法則判斷。
三、得否作為證據(判決基礎)
要同時符合一、二才能作為證據(判決基礎)
四、結論
(一)乙的證言部分
即便乙的部分符合傳聞例外，但未經合法的對質、詰問，不得作為判決基礎(證據)
(二)丙的證言部分
若丙的警檢陳述符合傳聞例外，得作為判決基礎。

實務見解：
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四八六二號
===============

你的架構?

看來有然吹起牛來還真是臉不紅氣不喘的

那我門就來看看你的架構哪裡有問題
=================
一、合法調查否?
丙基於身分之拒絕證言權可概括拒絕證言，乙基於不自證己罪之拒絕證言權不得概括拒絕證言，乙的部分未經合法調查
================
合法調查?

原來你的證人合法調查程序是拒絕證言權

不是具結與詰問程序?

請問你的刑訴是誰教的啊

光這這裡的觀念錯誤就可扣五分了
=====================
二、是否具證據能力?
乙、丙的警、檢供述，依傳聞法則判斷。
三、得否作為證據(判決基礎)
要同時符合一、二才能作為證據(判決基礎)
=======================
請問你的證人具結和詰問程序到哪裡去啦?

再扣五分
==============
四、結論
(一)乙的證言部分
即便乙的部分符合傳聞例外，但未經合法的對質、詰問，不得作為判決基礎(證據)
==============
什麼?乙的警詢拒絕證言不合法還有傳聞法則除外之適用?

這是哪一條規定的啊

再扣四分

至於偵查筆錄,你老師沒告訴乙的拒絕不合法即有到庭作證的義務嗎?還未經合法的對質、詰問，不得作為判決基礎(證據),

再扣四分

=================
(二)丙的證言部分
若丙的警檢陳述符合傳聞例外，得作為判決基礎。
==============

疑這是符合哪一條的例外排除規定啊

怎麼從來沒聽說過

再扣八分

=====================
結論:本題你只拿到四分

好可憐喔

看來你的律師分數岌岌可危囉

回覆	拙見在11/15/2011 12:45:16 PM的回覆： 789你太逗趣了，我剛吃飽耶，撲疵

回覆	樓上們在11/15/2011 12:47:27 PM的回覆：說的都比唱的好聽

回覆	789 在11/15/2011 12:51:51 PM的回覆：拙見在2011/11/15 下午 12:45:16的回覆： 789你太逗趣了，我剛吃飽耶，撲疵 ========== 原來你到現在才知道自己的行徑有多好笑阿撲疵

回覆	拙見在11/15/2011 12:53:21 PM的回覆：撲疵

回覆	撲雌在11/15/2011 12:56:53 PM的回覆：沒考上啥都不是的弱者跟弱者的對話

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