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100年律師刑事法第五題第（三）小題

發表人

johnny 　

發表日期

11/16/2011 12:57:11 PM

發表內容

針對100年律師刑事法第五題第（三）小題，提出看法，拙見兄的大論想必各位看倌已熟知甚詳，對本人之批判也了無新意，以再多人之化名自欺欺人，亦無法改變其謬誤之事實，為完整表達個人淺見，將該題之看法完整表達如下，請各位先進不吝指教，至於拙見兄之謾罵請適可而止，還給這個討論區一個乾淨、清新、專業的空間。

回覆

johnny 在11/16/2011 12:58:32 PM的回覆：
1.本題題目第三段是這樣寫的「審判中就審理共同被告甲之案件，法院依檢察官聲請，傳喚乙、丙具結作證，經告以得拒絕證言之相關規定後，丙以甲是其父親而拒絕證言；乙概括地以恐因陳數致自己受刑事處罰為由，拒絕證言，審判長遂許其二人離庭。」先就這段，提出個人看法供各位先進參酌：
（1）甲乙是共同被告，本質雖是數案件依刑訴第6、15條之規定起訴後由同一個合議庭訴訟程序審理。題目寫明「經告以得拒絕證言之相關規定後」，試問此句如何解讀？乙是甲之配偶、丙是甲的直系血親，均符合180第1項第1款之身分關係，依186法院有告知義務，當法院告知乙依180、181你可以拒絕證言；告知丙依180你可以拒絕證言，然後題意指出丙以甲是其父親拒絕證言，乙蓋括地以恐因陳述致自己受刑事處罰為由，拒絕證言。我的意思是說，乙丙的回答不就是表示拒絕證言嗎？姑且先不論乙之概括拒絕證言適法性，依180乙丙具有同一身分關係所享有之拒絕證言權，會因為乙之理由為何而有差別之效果？法院難道不能因乙具備180第1項第1款之身份而認為乙之拒絕證言合法嗎？如果法院告知的清楚，實難想像乙會自找麻煩，證人又無選任辯護之權利，在考基於人權保障之不自證己罪，如果又以民事訴訟處分權主義、辯論主義之責問事項並以改良式當事人進行主義去理解，難道不會有精神錯亂的感覺嗎？
（2）甲乙在實體上為共同正犯，在程序上為共同被告，雖乙在甲之案件中依證人身分傳喚並具結，就同一個合議庭之程序中，甲乙同時有被告和證人雙重身份，第181條之拒絕證言權，不就是基於共同被告之不自證己罪之人權保障目的所訂立的嗎？為何沒有第2條之適用呢？
（3）退步言之，即便乙不能主張概括拒絕證言，法院之處分違法，也是裁判不適用法則或適用不當或是構成379第10款之判決當然違背法律的問題，不是嗎？但題目是問「得否為證據？」，誠然，題目的設計突顯了可否概括拒絕證言的爭點，是否老師刻意的陷阱設計？或是本人的理解錯誤？我既然都在這寫出來了，也不怕各位見笑，良性的給我漏氣求進步，本人欣然接受，這不就是討論區的功能嗎？拙見兄的高論是「因為法院處分違法，所以不當的剝奪了被告甲之對質詰問權，所以未經合法調查故不能採為證據＝裁判基礎」，這樣的論證實難苟同，容最後結語說明。
（4）本人就題目的理解可分為三個層次：審判長處理拒絕證言之程序是否合法；乙丙之警詢以及乙檢方偵查中均違反拒絕證言之告知義務，其供述有無證據能力？另外就是辯護人之主張，未經反對詰問之被告以外之人審判外之陳述，有無證據能力？
（5）第一個層次簡要同上所述；第二個層次討論權利領域保護理論和權衡理論之爭議；第三個層次說明證據能力和嚴格證明程序應脫鉤處理為進來實務較穩定見解之討論。
2.本人於考場上當然無法如此詳盡的分析，在時間掌握的不是很好的狀況下，僅能約略點出爭點簡要說明而已。李老師說的沒錯「然本人認為考生無需為此種「冗長而複雜的題目」傷透腦筋，提心吊膽，因為，你不必苛求並期待自己答題「切中要旨」「釐清題意」「條理清晰」「綱舉目張」...............你只要比2/3的人稍微「看清楚」「說明白」就可以了」，考場上出題者究竟葫蘆裡賣什麼藥，在如此疲憊緊張的壓力下，考生各自解讀亦為平常之事，解答如何都過去了，討論是要進步不是相互攻擊，拙見兄急著想上榜海撈一筆，脫離國考的煎熬，大家都可體會，但是如果繼續為此為文攻擊本人，實在是浪費生命，也沒有必要。為此，也對本人不當的言詞向諸位版友表示歉意，其待法律人會因為國考的熬練而更加成熟，為法律人多挣一點尊嚴回來，共勉之。
結語：刑事訴訟法92年修法引進傳聞法則以及交互詰問制度之後，一方面本來是要解決實務上許多證據能力有無的爭執，另一方面93年釋字第582號解釋出爐後，實務過去常常以偵查階段之筆錄未經被告及辯護人行對質或交互詰問之程序，即作為論罪之基礎，這也是釋字582號指摘之要旨，孰料引起最高法院之反彈，故嗣後有釋字592號之補充解釋；簡言之，傳聞法則是原則上傳聞證據無證據能力，但基於現實考量設有許多傳聞例外，這些例外無非是吾人生活經驗法則實證下之價值取捨，比較英美法之例外規範密度甚低，此乃立法論之問題，姑且不論，但與交互詰問之證人之法定調查程序，乃屬嚴格之證明層次的問題，也就勢必有證據能力始得成為法定調查程序之對象，而依自由心證判斷其證明力，也就是所謂裁判之依據。況且，法定證據方法不是只有人證一種，傳聞例外也非專為人證而設，最高法院的法官都如此不適應了，遑論我們這些考生呢？觀察近年來最高法院的見解，不都是學者早先提出的看法嗎？這也是為何最高法院的見解，從誤解釋字582號意旨，以為要經對質詰問後才有證據能力否則違憲的看法，演變至今應脫鉤處理的見解。言盡於此，本人看法提出如上，以免有人斷章取義，而使得初學者陷入混淆，此乃本人初衷，當然，如有謬誤，請不吝賜教，然要再次強調，如果是意圖羞辱本人之語言，因為你達不到目的，也期盼能拋磚引玉，隱身茫茫人海之有識之士，擔負起重建法律人應具備之正確價值，回應此次作文題目之期待！

回覆	拙見在11/16/2011 1:07:41 PM的回覆：強尼你想太多了，化名攻擊你?我要幹譙人都會直接掛名來幹譙，聽說你是台大的?萬才館門口約一約，當面聊一聊比較快，筆戰太累。

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拙見在11/16/2011 1:48:32 PM的回覆：
（3）退步言之，即便乙不能主張概括拒絕證言，法院之處分違法，也是裁判不適用法則或適用不當或是構成379第10款之判決當然違背法律的問題，不是嗎？但題目是問「得否為證據？」，
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四八六二號：
刑事訴訟法第一百八十條所定一定身分關係之拒絕證言權，祇須證人於作證時，釋明其與訴訟當事人（被告或自訴人）具有此等關係，即得概括拒絕證言，不問其證言內容是否涉及任何私密性，或有無致該當事人受刑事訴追或處罰之虞。同法第一百八十一條免於自陷入罪之拒絕證言權，則必先有具體問題之訊問或詰問，始有證人如陳述證言，是否因揭露犯行自陷於罪，使自己或與其有前述一定身分關係之人受刑事訴追或處罰之危險，從而證人必須接受訊問或詰問後，針對所問之個別問題，逐一分別為主張，不得泛以陳述可能致其或一定身分關係之人受刑事訴追或處罰為由，概括行使拒絕證言權，拒絕回答一切問題。證人拒絕證言之許可或駁回，依同法第一百八十三條第二項規定，由審判長、受命法官或檢察官決定。證人於審判中經依法許可拒絕證言，乃到庭後有正當理由拒絕陳述，應認證人於審判外之陳述與審判中不符，倘其拒絕證言經駁回者，即有陳述之義務，如仍不為陳述，即屬到庭後無正當理由拒絕陳述，是以證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得否為證據，應分別依刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三（第四款）定之。至若審判長不察，許可證人概括行使免於自陷入罪之拒絕
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證言權，乃有關調查證據之處分違法，且屬有害於訴訟之公正，不因未異議而得視為治癒，該證
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人於審判外調查中所為之陳述，除符合同法第一百五十九條之五，並無上開傳聞例外規定之適
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用。
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最高法院說的非常清楚了，若准許證人概括行使不自證己罪的拒絕證言權，是「調查證據之處分違法」(刑訴法§155Ⅱ：「…未經合法調查之證據，不得作為判決的基礎(證據)」)。是誰謬誤?(亦無法改變其謬誤之事實)

題目的說法：「審判中就審理共同被告甲之案件，法院依檢察官聲請，傳喚乙、丙具結作證，經
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告以得拒絕證言之相關規定後，
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丙以甲是其父親而拒絕證言；乙概括地以恐因陳數致自己受刑事處罰為由，拒絕證言，審判長遂許其二人離庭。」
王兆鵬老師的說法：
就此告知義務，法院應僅為「一般性」的告知，使證人知悉其有證言或不證言的選擇權，但不應「過分強調」證人得或應「拒絕證言」，否則可能導致證人誤以為法院鼓勵、要求或暗示證人行使拒絕證言權。若證人誤以為法院鼓勵、要求其拒絕證言，對檢察官或被告均可能產生不利的結果，對真實發現亦有阻礙。(王兆鵬刑事訴訟法講義頁786-787)
小弟看法：
依題旨，法院都已經告知了拒絕證言權之「相關規定」乙要選擇要主張181，依王老師見解，豈有一定要強令丙也去主張180之理?

回覆	拙見在11/16/2011 2:06:05 PM的回覆：更正錯字：小弟看法：依題旨，法院都已經告知了拒絕證言權之「相關規定」乙要選擇要主張181，依王老師見解，豈有一定要強令「乙」也去主張180之理?

回覆	johnny 在11/16/2011 2:18:40 PM的回覆：小弟看法：依題旨，法院都已經告知了拒絕證言權之「相關規定」乙要選擇要主張181，依王老師見解，豈有一定要強令丙也去主張180之理? ---------------------------------------------------------- 告知是法院的義務，主張拒絕證言是證人的權利，我沒有說要法院強迫適用180，只是乙主張181，法院因乙符合180之資格而准其離庭，我認為合法。你不同意是你的事，為了這個版面的乾淨，我不再回應你，加油吧！

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拙見在11/16/2011 2:24:01 PM的回覆：
johnny 在2011/11/16 下午 02:18:40的回覆：
小弟看法：
依題旨，法院都已經告知了拒絕證言權之「相關規定」乙要選擇要主張181，依王老師見解，豈有一定要強令丙也去主張180之理?

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告知是法院的義務，主張拒絕證言是證人的權利，我沒有說要法院強迫適用180，只是乙主張181，法院因乙符合180之資格而准其離庭，我認為合法。你不同意是你的事，為了這個版面的乾淨，我不再回應你，加油吧！
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你連題目都不看「經告以得拒絕證言之相關規定」，po題目的意思是要幹嘛?乙主張181，法院錯誤准許其概括行使181，才讓他離場，哪裡是「乙符合180的資格」，所以讓他離場，你哪隻眼睛看到了?。該加油的是你，加油吧!

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拙見在11/16/2011 2:35:21 PM的回覆：
johnny 在2011/11/16 下午 02:18:40的回覆：
告知是法院的義務，主張拒絕證言是證人的權利，我沒有說要法院強迫適用180，只是乙主張181，法院因乙符合180之資格而准其離庭，我認為合法。你不同意是你的事，為了這個版面的乾淨，我不再回應你，加油吧！
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你這到底是什麼邏輯，「法院得告以得行使拒絕證言的相關規定了」，乙主張選擇181的拒絕證言權，照理說乙不得概括主張。又乙未主張180的拒絕證言權，依你的邏輯變成法院要職權適用，不待乙之主張。法院哪時變成證人的利益代理人了，發現真實的價值呢，被告詰問證人的憲法上權利呢?刑事訴訟不是只有證人拒絕證言權此一價值存在好嗎!看一看王兆鵬老師的說法吧，加油!

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拙見在11/16/2011 2:45:25 PM的回覆：
法院難道不能因乙具備180第1項第1款之身份而認為乙之拒絕證言合法嗎？如果法院告知的清楚，實難想像乙會自找麻煩，證人又無選任辯護之權利，在考基於人權保障之不自證己罪，如果又以民事訴訟處分權主義、辯論主義之責問事項並以改良式當事人進行主義去理解，難道不會有精神錯亂的感覺嗎？
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完全不會有精神錯亂的問題，是你眼中只有證人拒絕證言的此一利益存在，依王兆鵬老師的說法，證人拒絕證言權、被告詰問權、發現真實，此等利益既然互相衝突，那麼就應該畫下一條權衡基準，具體的權衡基準，就是上面小弟所寫出來王師書上的內容，多讀點書吧，加油!

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拙見在11/16/2011 4:07:25 PM的回覆：
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三九七號：
惟按：(一)、證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十
條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一
百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告
之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述而自入於罪，或因
陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述致受罰鍰處罰，而陷於困境
。惟證人陳述是否因揭露犯行而自陷於罪，得以行使其拒絕證言
權，必須到場接受訊問後，針對所訊問之個別具體問題，逐一分
別為主張，不得以陳述可能致其受刑事訴追或處罰為理由，而概
括拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現。證人針對個別問題
主張行使拒絕證言權，其拒絕證言之許可或駁回，依同法第一百
八十三條第二項規定，應由審判長、受命法官或檢察官為決定，
非證人所得自行恣意決定，亦非謂證人一主張不自證己罪，法院
或檢察官即應准許之。卷查原審依乙○○選任辯護人之聲請傳喚
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共同正犯王乃婷、姜孝智為證人，渠等於審判長訊以：「是否願
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意作證？」時，王乃婷答稱：「我拒絕作證，因為我的案子尚未
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確定，如我作證怕牽涉到我的案件」，姜孝智答稱：「我拒絕作
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證，我的案件……尚未確定，我在地檢署已經證述過了，乙○○
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部分我沒有親眼目睹他們交易毒品過程」。就此乙○○之選任辯
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護人已表示：「拒絕證言與拒絕作證是不一樣，證人沒有拒絕作
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證之權利，是他作證過程當中，可能受自己追訴（使自己受追訴
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），刑事訴訟法第一百八十一條規定不一樣」等語。乃原審置上
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開爭執於不顧，仍未使王乃婷、姜孝智立於證人之地位為陳述並
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接受當事人之詰問（以上見原審卷第一三０、一三一頁），其踐
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行之訴訟程序於法即有未合。
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強尼連被告詰問程序係屬155Ⅱ的合法調查層次，至今仍有「相當程度之誤會」，誠屬可惜。

回覆	路過的打雜工在11/16/2011 9:21:33 PM的回覆：總覺得樓上大大提出的這個實務見解有一個盲點，就是證人如果依刑訴181條規定行使拒絕證言權不能概括行使而只能個別行使，那麼難道不會發生這種情況：訊問證人一個Ａ問題，證人認為回答這個問題不會導致自己或與其有一定身分關係之人受刑事追訴或處罰者，所以作證，因此得到Ａ問題的答案接著訊問證人Ｂ問題，證人認為回答這個問題可能會導致自己或與其有一定身分關係之人受刑事追訴或處罰者，所以表明行使拒絕證權，那其實不是等於默認了Ｂ問題的答案，而影響了法官的心證，那麼結果有沒有行使拒絕證言權結果還不是一樣？

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