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證據能力的通行看法

發表人

浮出水面　

發表日期

11/18/2011 8:51:26 AM

發表內容

潛水看了幾位前輦的高手過招   獲益甚多   覺得拙見兄的看法較為正確   考試應以通行、實務見解為主   以下提出近來念書的心得   期盼相互交流求進步   期盼各位勿踩死鞭屍   >   <

林鈺雄老師
證據資料-未經禁止使用-經合法調查之嚴格證明程序-取得證據能力-155Ⅰ法院得自由評價證明力並採為本案裁判之基礎
所以依林老師看法   155Ⅱ證據能力和合法調查上下並列   並不正確

學說通行見解(王兆鵬、黃朝義、陳運財)、實務通行看法
是否被傳聞法則排除是屬於證據能力層次問題   至於是否合於詰問權保障之要求則為合法調查之問題   155Ⅱ將證據能力、合法調查上下並列是正確規定

回覆	小安在11/18/2011 9:00:22 AM的回覆：要引戰了嗎？老闆，一份雞排加醬油不加辣(拉板凳）。

回覆	大陸公安在11/18/2011 9:02:39 AM的回覆：樓上小安我們在找你

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科科在11/18/2011 9:04:33 AM的回覆：
浮出水面   　

發表日期
2011/11/18   上午   08:51:26　
發表內容    潛水看了幾位前輦的高手過招         獲益甚多         覺得拙見兄的看法較為正確         考試應以通行、實務見解為主         以下提出近來念書的心得         期盼相互交流求進步         期盼各位勿踩死鞭屍         >         <

林鈺雄老師
證據資料-未經禁止使用-經合法調查之嚴格證明程序-取得證據能力-155Ⅰ法院得自由評價證明力並採為本案裁判之基礎
所以依林老師看法         155Ⅱ證據能力和合法調查上下並列         並不正確

學說通行見解(王兆鵬、黃朝義、陳運財)、實務通行看法
是否被傳聞法則排除是屬於證據能力層次問題         至於是否合於詰問權保障之要求則為合法調查之問題         155Ⅱ將證據能力、合法調查上下並列是正確規定
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你好像忘了158-3

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科科在11/18/2011 9:07:03 AM的回覆：
裁判字號：   97年台上   第   4096   號
      裁判案由：   違反槍砲彈藥刀械管制條例
      裁判日期：   民國   97   年   08   月   28   日
      裁判要旨：   刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，係以被告以外之人於審判外之陳述不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四有關傳聞法則例外規定之情形，且該陳述須經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始有其適用。此所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該違背法定程序屬證據相對排除法則，但其情節重大，或其可信度明顯過低之情事者，即應認其欠缺適當性，仍不具證據能力，而不得作為證據。至同法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，此於適用同法條（第一百五十九條之五）第二項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第一百五十八條之三規定之限制。



，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，此於適用同法條（第一百五十九條之五）第二項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第一百五十八條之三規定之限制。

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大B 在11/18/2011 9:08:04 AM的回覆：
林鈺雄老師
證據資料-未經禁止使用-經合法調查之嚴格證明程序-取得證據能力-155Ⅰ法院得自由評價證明力並採為本案裁判之基礎
所以依林老師看法 155Ⅱ證據能力和合法調查上下並列並不正確

學說通行見解(王兆鵬、黃朝義、陳運財)、實務通行看法
是否被傳聞法則排除是屬於證據能力層次問題至於是否合於詰問權保障之要求則為合法調查之問題 155Ⅱ將證據能力、合法調查上下並列是正確規定

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個人看法
二派體系不同，似不宜逕論何者為正確或不正確。
有如保險法之保險利益，德、英美在定義上即有所不同，難論對錯問題。
拙見兄亦有提及，在作答上如能併陳，將是最保險的作法。

回覆	路過在11/18/2011 9:15:26 AM的回覆：在考試的作答上宜採通說、實務見解處理畢竟林鈺雄老師的體系並非通說見解社會科學本來即無絕對對、錯但考試上若遇到非林鈺雄派的出題者那可就不一定了刑訴老師主觀性聽說都很強烈

回覆	在說啥在11/18/2011 10:46:41 AM的回覆：兩句話一樣，一個正確一個不正確？

回覆	推在11/18/2011 12:08:52 PM的回覆：推

回覆	通行？在11/18/2011 1:24:22 PM的回覆：現在是怎樣？通說變通行？小心夜路走多了總有一天遇到鬼！

回覆	大野真義在11/18/2011 1:59:28 PM的回覆：有認為證據資料經合法調查後，始具有證據能力，此係對於證據能力的誤解。所謂有證據能力之證據，係指具有作為證據資格的證據資料，是否具有證據資格，並非經合法調查即可認為具有資格，換言之，無證據能力之證據自始即不容許進入公判庭(排除預斷)，更遑論證據調查。縱經合法調查程序，也不可能因此取得證據能力。

回覆	你在批評林鈺雄嗎？在11/18/2011 2:07:48 PM的回覆：你在批評林鈺雄嗎？你說的怎麼跟林鈺雄相反？林鈺雄在他的教科書裡還說陳樸生，黃東熊，蔡墩銘是<似乎顛倒因果關係>呢！呵呵...........

回覆	還有最高法院呢？在11/18/2011 2:13:29 PM的回覆：最高法院是通行見解吧？那之前PO的最高法院關於無罪判決的依據(彈劾證據)無須證據能力，最高法院好像跟林鈺雄的邏輯是一樣的吧？亦即，在嚴格證明的大帽子底下，才有：證據能力與合法調查，且須經合法調查後才<終局>具有證據能力，不是嗎？通行？

回覆	最後在11/18/2011 2:18:03 PM的回覆：李老師講義： (一)經合法調查後始有證據能力(歐陸法系) (二)無證據能力之證據不得作為法院調查之依據(英美法系) (三)釋字582解釋理由書採(一)

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最高法院100年度台 在11/18/2011 2:23:18 PM的回覆：
又偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，但此項權利之行使，以被告在場為前提。此項未經被告詰問
之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依同法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。

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實務見解 在11/18/2011 2:24:46 PM的回覆：
最高法院100年度台上字第6247號判決
又偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，但此項權利之行使，以被告在場為前提。此項未經被告詰問
之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依同法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。

回覆	簡言之在11/18/2011 2:55:28 PM的回覆：目前最高法院對於傳聞證據得否作為有罪判決之基礎必須符合下列三要件 1.合法具結 2.符合傳聞法則之例外 3.給予被告詰問權之保障三者缺一不可裁判字號： 93年台上第 6578 號裁判案由：強盜裁判日期：民國 93 年 12 月 16 日裁判要旨：被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據。

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.......... 在11/18/2011 2:59:52 PM的回覆：
johnny 在2011/11/16 下午 12:58:32的回覆：
1.本題題目第三段是這樣寫的「審判中就審理共同被告甲之案件，法院依檢察官聲請，傳喚乙、丙具結作證，經告以得拒絕證言之相關規定後，丙以甲是其父親而拒絕證言；乙概括地以恐因陳數致自己受刑事處罰為由，拒絕證言，審判長遂許其二人離庭。」先就這段，提出個人看法供各位先進參酌：
（1）甲乙是共同被告，本質雖是數案件依刑訴第6、15條之規定起訴後由同一個合議庭訴訟程序審理。題目寫明「經告以得拒絕證言之相關規定後」，試問此句如何解讀？乙是甲之配偶、丙是甲的直系血親，均符合180第1項第1款之身分關係，依186法院有告知義務，當法院告知乙依180、181你可以拒絕證言；告知丙依180你可以拒絕證言，然後題意指出丙以甲是其父親拒絕證言，乙蓋括地以恐因陳述致自己受刑事處罰為由，拒絕證言。我的意思是說，乙丙的回答不就是表示拒絕證言嗎？姑且先不論乙之概括拒絕證言適法性，依180乙丙具有同一身分關係所享有之拒絕證言權，會因為乙之理由為何而有差別之效果？法院難道不能因乙具備180第1項第1款之身份而認為乙之拒絕證言合法嗎？如果法院告知的清楚，實難想像乙會自找麻煩，證人又無選任辯護之權利，在考基於人權保障之不自證己罪，如果又以民事訴訟處分權主義、辯論主義之責問事項並以改良式當事人進行主義去理解，難道不會有精神錯亂的感覺嗎？
（2）甲乙在實體上為共同正犯，在程序上為共同被告，雖乙在甲之案件中依證人身分傳喚並具結，就同一個合議庭之程序中，甲乙同時有被告和證人雙重身份，第181條之拒絕證言權，不就是基於共同被告之不自證己罪之人權保障目的所訂立的嗎？為何沒有第2條之適用呢？
（3）退步言之，即便乙不能主張概括拒絕證言，法院之處分違法，也是裁判不適用法則或適用不當或是構成379第10款之判決當然違背法律的問題，不是嗎？但題目是問「得否為證據？」，誠然，題目的設計突顯了可否概括拒絕證言的爭點，是否老師刻意的陷阱設計？或是本人的理解錯誤？我既然都在這寫出來了，也不怕各位見笑，良性的給我漏氣求進步，本人欣然接受，這不就是討論區的功能嗎？拙見兄的高論是「因為法院處分違法，所以不當的剝奪了被告甲之對質詰問權，所以未經合法調查故不能採為證據＝裁判基礎」，這樣的論證實難苟同，容最後結語說明。
（4）本人就題目的理解可分為三個層次：審判長處理拒絕證言之程序是否合法；乙丙之警詢以及乙檢方偵查中均違反拒絕證言之告知義務，其供述有無證據能力？另外就是辯護人之主張，未經反對詰問之被告以外之人審判外之陳述，有無證據能力？
（5）第一個層次簡要同上所述；第二個層次討論權利領域保護理論和權衡理論之爭議；第三個層次說明證據能力和嚴格證明程序應脫鉤處理為進來實務較穩定見解之討論。
2.本人於考場上當然無法如此詳盡的分析，在時間掌握的不是很好的狀況下，僅能約略點出爭點簡要說明而已。李老師說的沒錯「然本人認為考生無需為此種「冗長而複雜的題目」傷透腦筋，提心吊膽，因為，你不必苛求並期待自己答題「切中要旨」「釐清題意」「條理清晰」「綱舉目張」...............你只要比2/3的人稍微「看清楚」「說明白」就可以了」，考場上出題者究竟葫蘆裡賣什麼藥，在如此疲憊緊張的壓力下，考生各自解讀亦為平常之事，解答如何都過去了，討論是要進步不是相互攻擊，拙見兄急著想上榜海撈一筆，脫離國考的煎熬，大家都可體會，但是如果繼續為此為文攻擊本人，實在是浪費生命，也沒有必要。為此，也對本人不當的言詞向諸位版友表示歉意，其待法律人會因為國考的熬練而更加成熟，為法律人多挣一點尊嚴回來，共勉之。
結語：刑事訴訟法92年修法引進傳聞法則以及交互詰問制度之後，一方面本來是要解決實務上許多證據能力有無的爭執，另一方面93年釋字第582號解釋出爐後，實務過去常常以偵查階段之筆錄未經被告及辯護人行對質或交互詰問之程序，即作為論罪之基礎，這也是釋字582號指摘之要旨，孰料引起最高法院之反彈，故嗣後有釋字592號之補充解釋；簡言之，傳聞法則是原則上傳聞證據無證據能力，但基於現實考量設有許多傳聞例外，這些例外無非是吾人生活經驗法則實證下之價值取捨，比較英美法之例外規範密度甚低，此乃立法論之問題，姑且不論，但與交互詰問之證人之法定調查程序，乃屬嚴格之證明層次的問題，也就勢必有證據能力始得成為法定調查程序之對象，而依自由心證判斷其證明力，也就是所謂裁判之依據。況且，法定證據方法不是只有人證一種，傳聞例外也非專為人證而設，最高法院的法官都如此不適應了，遑論我們這些考生呢？觀察近年來最高法院的見解，不都是學者早先提出的看法嗎？這也是為何最高法院的見解，從誤解釋字582號意旨，以為要經對質詰問後才有證據能力否則違憲的看法，演變至今應脫鉤處理的見解。言盡於此，本人看法提出如上，以免有人斷章取義，而使得初學者陷入混淆，此乃本人初衷，當然，如有謬誤，請不吝賜教，然要再次強調，如果是意圖羞辱本人之語言，因為你達不到目的，也期盼能拋磚引玉，隱身茫茫人海之有識之士，擔負起重建法律人應具備之正確價值，回應此次作文題目之期待！

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.......... 在11/18/2011 3:12:28 PM的回覆：
johnny   　   發表日期
   2011/11/16   下午   12:57:11　
發表內容   針對100年律師刑事法第五題第（三）小題，提出看法，拙見兄的大論想必各位看倌已熟知甚詳，對本人之批判也了無新意，以再多人之化名自欺欺人，亦無法改變其謬誤之事實，為完整表達個人
                ====================OTZ
淺見，將該題之看法完整表達如下，請各位先進不吝指教，至於拙見兄之謾罵請適可而止，還給這個討論區一個乾淨、清新、專業的空
        =====Who?
間。　

回覆	服氣在11/18/2011 5:10:59 PM的回覆：真的利害

回覆	_______ 在11/18/2011 5:24:08 PM的回覆： http://www.lawspace.com.tw/digiboard/default.asp?ID=19681

回覆

嚴格證明 在11/18/2011 5:36:55 PM的回覆：
小安   在2011/10/30   下午   04:46:25的回覆：
釋字第582解釋         認為：「刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪。」其論述方式，顯然是採刑訴法第154條第2項：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」之論述模式。

亦即有沒有證據適格、是否已經合法調查是兩碼事，應分別認定，但都是嚴格證明程序的環節。
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林鈺雄的嚴格證明VS.證據能力：
證據能力的積極要件：嚴格證明法則，證據須經嚴格證明的調查程序後始終局取得證據能力。

李老師講義：
(一)經合法調查後始有證據能力(歐陸法系)
(二)無證據能力之證據不得作為法院調查之依據(英美法系)
(三)釋字582解釋理由書採(一)

最後，我的發言(比各位發言都還早！)：

釋字582   在2011/10/13   上午   01:42:51的回覆：
講義是說：釋字582採第一說，即：經合法調查後始有證據能力
不過！我看不出來是如此！
該解釋理由書云：證據裁判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據（五十六年一月二十八日及九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百五十五條第二項參照）。
1.所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪事實之用，所應具備之資格；此項資格必須證據與待證事實具有自然關聯性，符合法定程式，且未受法律之禁止或排除，始能具備。如證人須依法具結，其證言始具證據能力（前大理院四年非字第十號判決例、最高法院三十四年上字第八二四號判例、現行本法第一百五十八條之三參照）﹔被告之自白，須非出於不正之方法，始具證據資格（十七年七月二十八日公布之刑事訴訟法第二百八十條第一項、二十四年一月一日修正公布同法第二百七十條第一項、五十六年一月二十八日修正公布後同法第一百五十六條第一項參照）。

2.所謂合法調查，係指事實審法院依刑事訴訟相關法律所規定之審理原則（如直接審理、言詞辯論、公開審判等原則）及法律所定各種證據之調查方式，踐行調查之程序；如對於證人之調查，應依法使其到場，告以具結之義務及偽證之處罰，命其具結，接受當事人詰問或審判長訊問，據實陳述，並由當事人及辯護人等就詰、訊問之結果，互為辯論，使法院形成心證〔五十六年一月二十八日修正公布前之刑事訴訟法第一編第十三章（人證）、第二編第一章第三節（第一審審判）及該次修正公布後同法第一編第十二章第一節（證據通則）、第二節（人證）及第二編第一章第三節（第一審審判）等規定參照〕。
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顯然釋字582是分別論述何謂證據能力，何謂合法調查；在證據能力部分，無關嚴格證明。
因此，說釋字582採(一)，似乎怪怪的。
解釋理由書中所謂的：證據裁判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據                  云云，將嚴格證明法則與證據能力搞在一起講，但又說且經合法調查，顯然證據能力又不同於合法調查，這裡的論述似乎怪怪的。
而且照林鈺雄的邏輯，其所謂的嚴格證明法則，應該就是指經合法調查，而且其認為經合法調查後的證據才是<終局>具有證據能力，那麼對照理由書，似乎無法得出釋字582認為是經合法調查後始有證據能力。
另外看講義論述引自黃朝義的部分，個人認為有理。

回覆	結論在11/18/2011 5:41:04 PM的回覆：結論：我的先見之明，不是諸位可以比擬的！

回覆	小心得在11/18/2011 5:45:46 PM的回覆：沒定期看差點念到少數說冏

回覆	.......... 在11/18/2011 7:42:13 PM的回覆： johnny：（2）甲乙在實體上為共同正犯，在程序上為共同被告，雖乙在甲之案件中依證人身分傳喚並具結，就同一個合議庭之程序中，甲乙同時有被告和證人雙重身份，第181條之拒絕證言權，不就是基於共同被告之不自證己罪之人權保障目的所訂立的嗎？為何沒有第2條之適用呢？ ================================================== 由於國家對不同犯罪者之刑罰權係分別存在故縱為共同被告或共犯，仍分屬不同案件任何人就他人被追訴之案件皆非「被告」但可能是證人(如本題)

回覆	科科在11/19/2011 10:29:46 AM的回覆：強尼哥不回應?科科

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