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討論主題

行政訴訟之舉證責任問題

發表人

律吳東都法官出？　

發表日期

12/1/2011 1:05:03 PM

發表內容

九十二年北大公法組、財經法組

《題目》　　‧答題重點‧擬答

關於行政訴訟之舉證責任問題：

(一)行政訴訟法第一百三十六條規定：「除本法有規定者外，民事訴訟法第二百七十七條之規定於本節準用之。」試論述本條文意涵。(按民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」)
(二)行政法訴訟法之舉證責任，與民事訴訟關於舉證責任原則，與舉證責任分配標準有何異同？
(三)於行政法領域牽涉行政之預測決定時(諸如高科技領域之基因工程、原子能法、藥學、環保等領域)其舉證責任該如何分配？

《命題剖析》

本題為陳春生老師所出，老師原係學習核子工程出身，近年來研究重心皆放在核能規制的議題上，且九十二年度國科會研究計畫係以「非核家園」研究為中心，因此有關此等管制理論的法律問題即有可能成為考題，尤其是「行政上預測決定」與「規範具體化的行政規則」之關聯，考生更是必須有相當的熟悉度。本題係以吳東都法官的博士論文濃縮而成三個小題，此乃因陳春生老師係為此博士論文口試委員之一，且內容與老師研究的議題有密切關聯性所致。

《   答題重點   》

本題屬於「大題小作」型，難度相當高，一般考生多半不會注意到行政訴訟與民事訴訟舉證責任關聯性的問題，甚至看不出問題意識所在，惟此等考題今後很有可能成為考場上熱門題型(九十一年度入學考試亦有類似題)，所以有關行政訴訟與民事訴訟交錯的問題，必須有一定程度的了解始可。再者，第三小題甚至牽涉到權力分立、基本權保護與新興科技相互影響的問題，必須掌握此方向進行解答。

(一)關於行政訴訟舉證責任理論之闡述，以及如何準用民事訴訟法第二百七十七條，評析「職權探知主義」如何準用「當事人進行主義(辯論主義)」之舉證責任分配規則。
(二)準用之範圍如何？說明二者訴訟模式(職權進行與當事人進行主義)本質上差異所導致的不同。
(三)扼要說明「預測決定」、「規範具體化的行政規則」意義及其形成的必要性，提出權力分立下功能最適、機關相互尊重彼此權限與基本權利保護三者對於舉證責任分配則的影響。

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《   擬答   》

(一)行政訴訟法第一百三十六條之規定析論如下：

本條係準用民事訴訟上「舉證責任分配」於行政訴訟法證據一節之規定：按行政訴訟法第一百三十六條規定：「除本法有規定者外，民事訴訟法第二百七十七條之規定於本節準用之。」民事訴訟法第二百七十七條即是「證明負擔」(Beweislast)規定，一般稱之為舉證責任分配之規定，且為「客觀的舉證責任」─當事實真偽不明，且此待證事實攸關訴訟之勝敗，又法官經自由心證後仍無法得出一定心證時，此一證明之無結果導致當事人其中一方將遭受不利益，因而必須設法舉證澄清此待證事實，而此風險的分配即是客觀舉證責任之問題。原則上，依據此規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」其分配規則通說係採德國學者Rosenberg所提出的「規範理論」(Normentheorie)或稱為「有利規範說」(Normengunstigungsprinzip)，以決定應負舉證責任之人。
惟本條規定欲適用民事訴訟之舉證責任分配原則時，必須先適用本法其他相關規定。此「其他相關規定」例如：第一百七十六條準用民事訴訟法第二百八十一條、第二百八十二條與第二百七十八條規定，有關「法律上推定」、「事實上推定」(表見證明)與「毋庸舉證之事實」的適用。
再者，準用民事訴訟法第二百七十七條規定之時，必須注意是否有「因顯失公平而導致舉證責任轉換」之情形。亦即因事件之性質，若依照一般舉證責任分配原則勢將導致原應負舉證責任之人因無法舉證，且法院亦無法依職權查得事實時，而承擔敗訴風險，尤有不公，因此改由他造負舉證責任。
惟本條準用規定有極大之弊病：按行政訴訟法第一百二十五條第一項及第一百三十三條規定，行政訴訟乃採「職權進行之職權探知主義」。亦即行政訴訟採職權調查主義，行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，如一造「自認」，法院並不受到拘束(行訴一三四規定參照)，亦無「不爭執」之問題。縱然當事人對其主張之事項，不為證據之提出，法院不得逕為對其不利之判決，仍必須盡其所能的調查相關事實證據。然而民事訴訟採行「當事人進行主義」，尤其是其中的「辯論主義」，法院必須受當事人聲明之拘束，當事人未提出的資料，法院不得作為裁判基礎；當事人之自認，法院受其拘束。因此，民事訴訟下即產生「主觀舉證責任」之問題，且依前述規範理論分配此風險。但是行政訴訟因採職權調查主義，且依德國通說當事人無「主張責任」，故不生主觀舉證責任之問題，只有客觀舉證責任問題，當事人並沒有證據提出責任，其僅負有「協力義務」。此乃行政訴訟證據調查的基本原則，與民事訴訟迥不相同，因此如何妥適準用即產生問題。結合行政訴訟法第一百二十五條與第一百三十六條(含其立法理由)之規定，發現行政訴訟中可能產生當事人無主張責任(行訴一二五規定參照)，但是準用民訴規定的結果卻有證據提出責任，此種現象殊不合理。舊行政訴訟法採當事人進行主義與民訴相同，故準用並無問題，如今新法已改採職權進行主義，是否及如何準用即必須重新加以思考，如準備程序之失權效果(行訴一三二準用民訴二七六)，與職權調查原則有所衝突，似不應準用。
(二)行政訴訟之舉證責任與民事訴訟關於舉證責任原則、分配標準之異同析論如下：

二者舉證責任原則相同之處：二種訴訟程序皆有「客觀舉證責任」，不因採行職權調查或當事人進行主義而有不同。再者，當事人皆負有協力義務，及不得為證明妨礙，以協助法院發現真實，尤其是涉及只有當事人自己所知且能夠主張的「自己生活領域之事實過程」；又二者皆對「逾時提出攻擊防禦方法」予以限制。從法院角度以觀，二者之法官皆有「闡明義務」，以期促使程序適正進行，儘可能獲致真實。
二者舉證責任分配標準相同之處：如前所述，有關「舉證責任之轉換」、「法律上推定」、「事實上推定」(表見證明)與「毋庸舉證之事實」的適用，訴之合法要件均由原告負舉證責任，二者皆相同。再者，行政訴訟於某些情況下，主張對己有利之事實者，必須擔負舉證責任，此即與民訴的「規範理論」相同。
二者舉證責任原則、分配標準相異之處：誠如前述，因為行政訴訟基於公益性(依法行政)之考量，以及憲法對於人民權利之擔保(以儘可能正確之事實為裁判基礎、訴訟上之武器平等)、社會法治國原則以及權力分立中功能最適(功能法)的要求，不能一味地依照解決私權紛爭的標準進行舉證責任風險之分配，所以新修正之行政訴訟法採行職權調查主義，使得此二者之舉證責任原則即有重大差異。因此，可以知曉行政訴訟採取職權調查主義，當事人並無主張責任以及證據提出責任，與民訴不同，故無所謂的「主觀舉證責任」。行政訴訟程序法院不受當事人事實主張及證據聲請之拘束(應係不受未為證據聲請之拘束)，與民訴所採之辯論主義差異甚大。再者，前者對於舉證責任分配標準原則上並無固定標準(約略有十一種分配標準)，需視行政訴訟案件性質而定(加以類型化)，如釋字第五三七號解釋即採「支配領域論」，未如同民訴原則上皆採「規範理論」作為分配標準，且「規範理論」於行政訴訟上之運用即可能產生許多問題，雖然可作為基本的規則，但是不能完全準用之。
(三)此等「預測決定」(尤其是依據規範具體化的行政規則所為的決定)可能為職權調查主義的限制，而影響舉證責任之分配，析論如下：

預測決定之意義：所謂「預測決定」(Pronoseentscheidung)係指涉及對未來事實之預測，常見的是對風險(Risiko)、危險(Gefahren)及未來損害發生的評估判斷。通常是在「危險防禦」的行政領域，例如：警察法、秩序法、環境法與規範科技安全的法律當中，其常採用不確定法律概念，不僅涉及價值判斷，亦牽涉對未來事實之預測。從預測事實本身無法看出舉證責任之分配標準，而是由預測事實所存在的法律關係決定之。預測事實是對未來狀況的判斷，性質上只能作蓋然性判斷，所以證明度之要求應予降低。此種預測決定於行政法多數情況下應可定性為法規命令、行政規則或是行政處分。
預測決定之舉證責任分配標準：由於預測係對未來不確定的事實作出先行的判斷，基於人類有限的智能知識，不可能要求正確無誤。惟依法行政、不承擔其違法決定之風險及儘可能正確的合義務裁量要求，行政上的預測決定必須以完全之診斷(對過去或現在之因果關係說明)為基礎，且其推演向未來之過程係合理時，始為合法，縱使有瑕疵亦不違法。
再者，在權力分立下考量功能最適(funktionsgerecht)原則，而基於「規範授權理論」認為行政在獲得實體法上立法者之特別授權時，享有一不受司法完全審查之法的適用最後決定權，特別是在環境法或其他高科技領域中的預測決定或風險決定，考量行政機關的專業性與客觀性，且在一定要件下形成規範具體化的行政規則(normkonkretisierende   Verwaltungsvorschriften)，例外地產生拘束行政法院見解的效力，此即一九八五年德國聯邦行政法院Wyhl案判決所提出。原則上其認為一行政規則若不僅具有規範解釋的性質，同時亦有具體化立法者所制定之法規範的性質時，則承認此等規則具有法律上之外部效力。因此，從比較法上觀察，原則上德國聯邦憲法與行政法院對於此等涉及高度專業性、涉及利益層面廣泛需要折衝，以及保有獨立機制的機關構成員具有專業代表性，反映社會多元利益者，其所作成的預測決定採取寬鬆的「明顯性審查標準」，特別是對於原子能法領域的案件，限制法院的審查。正是因為此種「規範功能性結構因素」正當化了具體化餘地(制定標準的餘地)，並非僅從「事物之本質」(Natur   der   Saches)即可當然導出此等結論。
然而在職權調查主義與作為基本原則的規範理論下，極可能產生訴訟上要求原應承擔客觀舉證責任風險之人就其無法或不能舉證之事物提出證明；法院礙於其功能結構因素，亦無法依職權調查事實真偽，不得不使得證據上居不利地位者「不能戰而敗」，導致「訴訟上顯失公平」。此時，基於訴訟基本權之協助實體權利之支持補充功能，及公平程序與武器平等原則，舉證責任分配即應有所調整，視其法律關係而定之。於此等領域不妨依「範圍理論」(Spharentheorie)定之，或稱證據接近、危險領域及責任領域(釋五三七的支配領域說即類似之)─就存在或發生在一造當事人之責任及處分範圍之事實，由於其比他造接近證明對象或證據方法，或較能掌握該生活領域，對於事實有較佳的澄清與證明可能，如該事實陷於真偽不明時，其不利益應歸由此造當事人負擔(於我國通常應是行政機關)。同時如前述，其證明度予以降低，配合預測決定的效力及明顯性審查標準，若是行政機關能舉證證明其並非恣意不合理的作成決定，且符合前述功能結構因素要求，法院僅能有限度的作合法性審查，而將客觀舉證責任之風險歸於他造。但是例外情形於訴訟法律關係牽涉到重大基本權利或有彰顯人權保障考量時，即可能採取中度或嚴格審查標準，而要求提高行政機關對於蓋然性之證明。因此，舉證責任分配標準仍非僵硬固定，只能以情況證據視之。
《參考資料》

吳東都／行政訴訟之舉證責任─以德國法為中心，台大法研所博士論文
陳春生／行政上之預測決定與司法審查，行政法之學理與體系(一)─行政行為形式論，三民書局，85年7月／181-219頁
陳春生／行政法學上之風險決定與行政規則─以規範具體化行政規則(normkonkretisierende   Verwaltungsvorschriften)為中心
陳春生／核能利用與法之規制，月旦出版，84年11月／144-170頁
許宗力／訂定命令的裁量與司法審查，憲法與法治國行政，元照出版，88年／199-217頁

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