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討論主題

100律師轉法官刑事法

發表人

律師轉法官　

發表日期

12/2/2011 10:15:48 AM

發表內容

司法院100年律師轉任法院法官公開甄試試題
第一頁，全二頁
科　　目：刑事法
考試時間：二小時三十分
※   注意：（一）禁止使用電子計算器。
（二）不必抄題，作答時請將試題題號及答案依照順序寫在試卷上，於本試題上作答者不予計分。
（三）附發綜合小六法1本及「民國100年9月至11月期間最新修正相關法律及《懲治走私條例》」條文影本1份，切勿劃線或註記，考畢隨卷繳回。

一、甲於94年1月2日，在其住處，對未滿14歲之A女強制性交一次，又於同年1月15日，在某處廁所內，持水果刀對16歲餘之B女強制性交一次。檢察官起訴甲連續涉犯刑法第222條第1項第2款、第8款等罪嫌，並請求依兒童及少年福利法第70條第1項規定加重其刑。甲坦承不諱，第一審法院於96年2月5日審結。試問：法院應如何論罪？（25分）

二、甲係某漁船之船東，乙、丙分別為該船之船長、船員，甲指示乙、丙自台灣高雄第二港口，報關出海，直航至中國福建某港口上岸，購買當地已包裝完好之蝦仁、花枝、白帶魚、肉魚等貨，總重量超過1,000公斤，再繞道從菲律賓國外海，返回高雄港，入關時，經發現乙、丙神色有異，漁船不符合正常作業現象，乃查扣相關證物，移送偵辦，檢察官提起公訴後，甲、乙、丙之共同選任辯護人辯稱：上揭魚貨實係自船撈捕之漁獲，非購進走私等語，法院不加採信，仍予判罪。試問：就您從事之實務經驗，法院對於此類走私案件，通常係依憑哪些證據資料而為判斷？並請指出各證據資料所足以證明之待證事實。（25分）

三、檢察官提出證人甲在偵查中已具結之證言作為證據，被告張三之辯護人於準備程序主張：證人甲未經被告詰問、且屬不利於被告之證據，不應由辯方聲請主詰問等語，檢察官則起而陳稱：證人甲之證言依法已有證據能力，無再由控方聲請傳喚之必要云云。試問：受命法官應如何處理，方符合刑事訴訟採行改良式當事人進行主義之現制？（25分）

四、甲遭檢察官以傷害罪嫌起訴，第一審法院審理後，以殺人未遂罪予以論處。試問：
   (一)法院能否如此判決？其法律依據、法理基礎何在？(13
               分)。
   (二)倘甲在審結後，預期會受重刑宣判，逃離出國，宣判
               後，其辯護人乙不服，於法定期間內，自己具名(乙)
               提起第二審上訴，法院應如何處理？（12分）

回覆	看來不難在12/2/2011 10:34:08 AM的回覆：都是實務見解

回覆	有狂人要解在12/2/2011 12:56:58 PM的回覆：嗎

回覆

MIKE 在12/2/2011 2:01:15 PM的回覆：
第一題擬答如下：
（１）按兒童及少年福利法第七十條第一項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，實務上向來認為屬刑法分則加重之性質，而成為另一獨立之罪名，合先說明。
（２）再者，兒童及少年福利法第七十條第一項但書規定：「成年人．．．故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」而刑法之強制性交罪，僅於第二百二十二條第一項第二款，對犯罪被害人為未滿十四歲之男女犯之者，有加重其刑之規定，並無對被害人係已滿十四歲以上之少年者，有何特別處罰規定，故成年人故意對少年犯刑法第二百二十一條第一項強制性交罪者，應依據兒童及少年福利法第七十條第一項規定加重其刑至二分之一，自不待言。
（３）今本件被告對未滿十四歲女子強制性交，係成立第二百二十二條第一項第二款罪名，惟該罪已對該被害人係少年有特別處罰規定，故不須再依兒童及少年福利法第七十條第一項前段再予加重。而對未滿十六歲女子攜帶兇器強制性交部分，刑法並無對被害人係已滿十四歲以上之少年者，有何特別處罰規定，故成年人故意對少年犯刑法第二百二十二條第一項第八款強制性交罪者，即應依據兒童及少年福利法第七十條第一項規定加重其刑至二分之一。
（４）若上開二罪符合連續犯之要件，則應依刑法第五十六條從一重處斷，有疑問者係何罪為重？因兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定，屬刑法分則之加重，故應就法定本刑先與加重二分之一，則成年人故意對少年犯刑法第二百二十二條第一項第八款強制性交罪，其法定本刑變為十年六個月以上有期徒刑，顯重於刑法第二百二十二條第一項第二款對未滿四歲女子強制性交罪。故依兒童及少年福利法第七十條第一項前段成年人，故意對少年犯刑法第二百二十二條第一項第八款強制性交罪論處，方為允協。

回覆	易柬貢在12/2/2011 2:09:34 PM的回覆： 8分

回覆	蝦瞇碗糕在12/2/2011 2:32:26 PM的回覆：若上開二罪符合連續犯之要件，則應依刑法第五十六條從一重處斷，有疑問者係何罪為重？

回覆	劃個XX 在12/2/2011 2:39:28 PM的回覆：看到後面，覺得你累了嗎......

回覆	鄉民不同意見在12/2/2011 2:41:59 PM的回覆：團塊式作答-->5分

回覆	蝦瞇碗糕在12/2/2011 2:45:29 PM的回覆：連續犯是從一重處斷？

回覆

小安在12/2/2011 3:30:16 PM的回覆：
MIKE 在2011/12/2 下午 02:01:15的回覆：
第一題擬答如下：
（１）按兒童及少年福利法第七十條第一項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，實務上向來認為屬刑法分則加重之性質，而成為另一獨立之罪名，合先說明。
（２）再者，兒童及少年福利法第七十條第一項但書規定：「成年人．．．故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」而刑法之強制性交罪，僅於第二百二十二條第一項第二款，對犯罪被害人為未滿十四歲之男女犯之者，有加重其刑之規定，並無對被害人係已滿十四歲以上之少年者，有何特別處罰規定，故成年人故意對少年犯刑法第二百二十一條第一項強制性交罪者，應依據兒童及少年福利法第七十條第一項規定加重其刑至二分之一，自不待言。
（３）今本件被告對未滿十四歲女子強制性交，係成立第二百二十二條第一項第二款罪名，惟該罪已對該被害人係少年有特別處罰規定，故不須再依兒童及少年福利法第七十條第一項前段再予加重。而對未滿十六歲女子攜帶兇器強制性交部分，刑法並無對被害人係已滿十四歲以上之少年者，有何特別處罰規定，故成年人故意對少年犯刑法第二百二十二條第一項第八款強制性交罪者，即應依據兒童及少年福利法第七十條第一項規定加重其刑至二分之一。
（４）若上開二罪符合連續犯之要件，則應依刑法第五十六條從一重處斷，有疑問者係何罪為重？因兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定，屬刑法分則之加重，故應就法定本刑先與加重二分之一，則成年人故意對少年犯刑法第二百二十二條第一項第八款強制性交罪，其法定本刑變為十年六個月以上有期徒刑，顯重於刑法第二百二十二條第一項第二款對未滿四歲女子強制性交罪。故依兒童及少年福利法第七十條第一項前段成年人，故意對少年犯刑法第二百二十二條第一項第八款強制性交罪論處，方為允協。
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你忘了比較新舊法

回覆	小安有去考在12/2/2011 3:31:52 PM的回覆： ?

回覆	小安在12/2/2011 3:35:05 PM的回覆：沒

回覆	MIKE 在12/2/2011 3:43:37 PM的回覆：因為內容太多，所以未論及新舊法，連續犯部分以「從一重」字眼，確有引起誤會之嫌，報歉！惟最高法院81台上1142及96台上5716號等判決要旨：「連續犯之各個行為，均可獨立成立犯罪，因各個行為係基於一個概括犯意為之，在法律上論以一罪，於科刑時，應從一重處斷，並非綜合各次犯行或任意以某次之犯行論處，且應在判決理由內敘明何以依該次犯行處斷之理由，方屬適法」，亦可參考之。

回覆

小安在12/2/2011 4:05:50 PM的回覆：
一、甲於94年1月2日，在其住處，對未滿14歲之A女強制性交一次，又於同年1月15日，在某處廁所內，持水果刀對16歲餘之B女強制性交一次。檢察官起訴甲連續涉犯刑法第222條第1項第2款、第8款等罪嫌，並請求依兒童及少年福利法第70條第1項規定加重其刑。甲坦承不諱，第一審法院於96年2月5日審結。試問：法院應如何論罪？（25分）
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1.甲上開行為皆在94年7月新法施行前，要為新舊法比較
      (1)性交、連續犯、定執行刑、有期徒刑最高刑度等規定皆有變更，皆要比較一下。其中連續犯廢除後用數罪併罰較不利行為人，故修正前有利於行為人甲。

      (2)刑法第222條修正前是無期徒刑；修正後7年以下。第2款修正前是"14歲以下"；修正後是"未滿14條"。修正後較有利行為人甲。

---------------------------問題就來了----------------------------------
這樣綜合比較的結果，到底是修法前（法定刑最高無期徒刑+連續犯）有利於行為人甲？還是修法後（法定刑最高20年+數罪併罰後最高30年)有利於行為人甲?就看你要「抽象」比較，或是具體個案比較了。如果抽象比較的話，因為修法前法定刑最高無期徒刑，修法後有利（數罪併罰）；具體個案如果你覺得甲不會判到無期徒刑，就修法前有效（連續犯）。目前實務似乎傾向前者，亦即修法後較有利（因為沒有判無期的可能）

2.依此

   (1)行為1：222條第2款，並如你所述，不再用兒福法第70條加重

   (2)行為2：僅222條第8款；不須用兒福法70條加重
--------------------------是第二個爭點---------------------------------
因為甲是16歲，不構成222條第2款。如果甲是構成221條那還好，直接用兒福法70條加重。那有疑問的是：如果構成222條第2款以外其他之加重事由，而行為人又是未滿18歲，那有沒有兒福法第70條的適用？

結論是沒有。

   (3)結論：最後分論併罰（上限30年）

以上請參考

回覆	小安在12/2/2011 4:11:01 PM的回覆：但這題的最大爭點就是比較新舊法啊@@"

回覆	拙見在12/2/2011 4:12:02 PM的回覆：這題小弟可試解嗎^^

回覆	MIKE 在12/2/2011 4:25:35 PM的回覆：小安兄關於新舊法比較受教了，謝謝！不過尚有一處不明瞭，即您稱（2）行為2：僅222條第8款；不須用兒福法70條加重，理由為何？煩指教～謝謝

回覆

小安在12/2/2011 5:06:17 PM的回覆：
MIKE   在2011/12/2   下午   04:25:35的回覆：
小安兄關於新舊法比較受教了，謝謝！不過尚有一處不明瞭，即您稱（2）行為2：僅222條第8款；不須用兒福法70條加重，理由為何？煩指教～謝謝
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以本件為例

  照理說，被害人年紀越輕，刑責應該越重

------------------------但本件中---------------------------------

行為2被告人是14歲以上(僅構成第8款)
如果須用兒福法加重               =10年半~20年

如果行為2被害人是未滿14歲(同時構成2及8款)
不用用兒福法加重   =   7~15年

--------------------越紀較輕者，刑責反而較輕-----------------

實務認為這樣輕重失衡，顯失公平

所以認為應

1.222條第8款、不用兒福法70加重
2.221條+兒福法70加重

依法條競合原則，擇一適用
於是論刑度較重之1

回覆	MIKE 在12/2/2011 5:10:22 PM的回覆：小安兄受教了謝謝！

回覆	小安在12/2/2011 5:11:32 PM的回覆：以上這段可參照最高法院97年度臺上字第3223號刑事判決意旨沒什麼受不受教,只是我剛好知道而已...

回覆	水森在12/2/2011 5:49:56 PM的回覆：一堆人嘴砲光說不練

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