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[ 回討論區 ]   [ 我要回覆 ]
討論主題 一個刑法問題
發表人 放開那個女孩 　

發表日期

 12/2/2011 1:31:39 PM
發表內容 請問刑法先進：

1.依三階理論，通過構成要件→違法性→有責性，始能成立犯罪。而不法意識為罪責要素。

2.「容許錯誤」，是對於阻卻違法事由的法規範創設或擴張解釋，屬欠缺不法意識。而欠缺不法意識，如果是不可避免，阻卻罪責而不成立犯罪。

3.假設甲明確知道對於現在不法侵害可主張正當防衛，但甲使用了超過必要性的防衛手段，不得阻卻違法，屬於防衛過當，防衛過當依通說僅得於罪責層次減輕或免除其刑，但還是成立犯罪。

【問題】基於上述，如果甲「誤以為有阻卻違法的法規範」，屬容許錯誤，欠缺不法意識，檢驗是否可避免；然而如果甲沒誤認阻卻違法的法規範，而是「明確知道有正當防衛的規定」，但卻發生防衛過當之情形，理論上在罪責層次，應該也屬於欠缺不法意識，而且是不可避免欠缺不法意識，並阻卻罪責而不成立犯罪不是嗎?那為何防衛過當還會成立犯罪呢?
回覆 不法意識？ 在12/2/2011 1:42:45 PM的回覆：
不法意識也是故意要素阿！不是嗎？

回覆 放開那個女孩 在12/2/2011 1:52:48 PM的回覆：
樓上大大您好~謝謝您提供的意見~

早期於古典犯罪理論體系，不法意識的確為故意的要素，但現今通說所採的罪責理論，認為不法意識係獨立於構成要件故意以外之罪責要素。

所以容許錯誤才會討論欠缺不法意識，而並非於構成要件討論有無故意。
回覆 小安 在12/2/2011 1:54:33 PM的回覆：
放了
回覆 容許與不容許 在12/2/2011 1:56:03 PM的回覆：
容許構成要件錯誤是事實錯誤
容許錯誤是法律錯誤

容許構成要件錯誤是誤想正當防衛：阻卻故意
容許錯誤就是間接禁止錯誤：大部分都是可避免的！

回覆 這樣阿？ 在12/2/2011 1:58:20 PM的回覆：
早期於古典犯罪理論體系，不法意識的確為故意的要素，但現今通說所採的罪責理論，認為不法意識係獨立於構成要件故意以外之罪責要素。

所以容許錯誤才會討論欠缺不法意識，而並非於構成要件討論有無故意。
-------------------------
謝謝囉............
回覆 問題問對了 在12/2/2011 2:04:58 PM的回覆：
答案就自然會出來，問錯了？........答案就死了。
回覆 大B 在12/2/2011 2:08:11 PM的回覆：
請問
不法意識是指行為人對什麼有認知？
回覆 inevitable 在12/2/2011 2:09:37 PM的回覆：
甚麼可避免不可避免的？！

挖哩咧。
回覆 又是許玉秀 在12/2/2011 2:10:44 PM的回覆：
印象中，許玉秀對不法意識的位置有論述到。
回覆 可能是許玉秀出的 在12/2/2011 2:15:01 PM的回覆：
八十八年政大刑法組第一題
我國刑法關於不法意識的規定如何？不法意識的定位在犯罪階層體系史上的演變如何？


回覆 放開那個女孩 在12/2/2011 2:17:30 PM的回覆：
不法意識，是指行為人對其行為不法性的意識或意識可能性(林鈺雄)，簡單說，就是行為人知道自己是違法的。
回覆 不法意識VS故意 在12/2/2011 2:22:46 PM的回覆：
謝謝你的問題！
回覆 大B 在12/2/2011 2:24:03 PM的回覆：
那麼
甲有認知正當防衛的情狀，就是欠缺不法意識嗎？
可對照一下你對不法意識的定義
回覆 加油！ 在12/2/2011 2:31:43 PM的回覆：
我們一起加油！

回覆 johnny 在12/2/2011 2:35:21 PM的回覆：
那麼
甲有認知正當防衛的情狀，就是欠缺不法意識嗎？
可對照一下你對不法意識的定義
∼∼∼∼∼∼∼∼∼∼∼∼∼∼∼
內行人
回覆 放開那個女孩 在12/2/2011 2:36:06 PM的回覆：
回樓上大B大大

1.應該是說，行為人知道正當防衛可以阻卻違法，那他在出於防衛意思而從事防衛行為的時候，根本不認為自己是違法行為對吧。

2.也因為如果成立正當防衛，就不用進入S的討論，不會討論到不法意識的問題；

但是，如果防衛過當，就要從R進入S的討論，一般學者都認為還是成立犯罪，但依防衛過當得減輕或免除處理。那回歸到第1點，行為人既然根本不認為自己是違法的，為何不用討論不法意識，直接可成立犯罪但減輕或免除?
回覆 當然有！ 在12/2/2011 2:40:50 PM的回覆：
當然有不法意識欠缺的問題！

但重點應該在：何謂可避免，何謂不可避免？

！
回覆 ... 在12/2/2011 2:41:17 PM的回覆：
johnny   在2011/12/2   下午   02:35:21的回覆：
那麼
甲有認知正當防衛的情狀，就是欠缺不法意識嗎？
可對照一下你對不法意識的定義
∼∼∼∼∼∼∼∼∼∼∼∼∼∼∼
內行人

司二有上榜?刑事法幾分呢
回覆 大B 在12/2/2011 2:44:27 PM的回覆：
1.應該是說，行為人知道正當防衛可以阻卻違法，那他在出於防衛意思而從事防衛行為的時候，根本不認為自己是違法行為對吧。

2.也因為如果成立正當防衛，就不用進入S的討論，不會討論到不法意識的問題；

但是，如果防衛過當，就要從R進入S的討論，一般學者都認為還是成立犯罪，但依防衛過當得減輕或免除處理。那回歸到第1點，行為人既然根本不認為自己是違法的，為何不用討論不法意識，直接可成立犯罪但減輕或免除?   


_____________________________________

不好意思
你的第1點可能就出問題了..........
回覆 出在哪？ 在12/2/2011 2:46:45 PM的回覆：
出在哪？
回覆 johnny 在12/2/2011 2:49:35 PM的回覆：
司二有上榜?刑事法幾分呢
∼∼∼∼∼∼∼∼∼∼∼∼∼∼∼∼
沒上榜，但一定比你高。
回覆 放開那個女孩 在12/2/2011 2:49:55 PM的回覆：
回覆當然有大大：
-------------------------------------------------
當然有不法意識欠缺的問題！

但重點應該在：何謂可避免，何謂不可避免？

-------------------------------------------------

如果假設行為人正確認識阻卻違法事由的規範，那行為人從事正當防衛的時候，當然不認為自己是違法的，因此就算防衛過當，理論上也應該欠缺不法意識，而又因為法律明確規定有正當防衛可阻卻違法，那行為人當然就"不可避免"的欠缺不法意識，阻卻罪責，不成立犯罪。不是嗎?
回覆 ...... 在12/2/2011 2:50:19 PM的回覆：
johnny   在2011/12/2   下午   02:49:35的回覆：
司二有上榜?刑事法幾分呢
∼∼∼∼∼∼∼∼∼∼∼∼∼∼∼∼
沒上榜，但一定比你高。

幾分呢?
回覆 放開那個女孩 在12/2/2011 2:51:47 PM的回覆：
回覆大B大大
--------------------------------------------
不好意思
你的第1點可能就出問題了..........
--------------------------------------------

請問第一點的問題是出在哪?
回覆 johnny 在12/2/2011 2:51:56 PM的回覆：
防衛過當都過不了R了，如何進入S？
回覆 大B 在12/2/2011 2:52:17 PM的回覆：
我認為那是足以過律二的分數
回覆 ... 在12/2/2011 2:52:38 PM的回覆：
johnny   在2011/12/2   下午   02:51:56的回覆：
防衛過當都過不了R了，如何進入S？

司二沒過關   
刑事法幾分?
回覆 .... 在12/2/2011 2:54:24 PM的回覆：
大B   在2011/12/2   下午   02:52:17的回覆：
我認為那是足以過律二的分數

請問律二幾分過關
回覆 johnny 在12/2/2011 2:55:56 PM的回覆：
幾分呢?
~~~~~~~~~~~~~~~~
你幾分加100分。就問題回答會死喔！幾分干你屁事，幼稚！
回覆 不是！ 在12/2/2011 2:57:41 PM的回覆：
如果假設行為人正確認識阻卻違法事由的規範，那行為人從事正當防衛的時候，當然不認為自己是違法的，因此就算防衛過當，理論上也應該欠缺不法意識，而又因為法律明確規定有正當防衛可阻卻違法，那行為人當然就"不可避免"的欠缺不法意識，阻卻罪責，不成立犯罪。不是嗎?
-----------------
不是！
欠缺不法意識是因為誤認規範界限，此種情行可避免！
回覆 ... 在12/2/2011 2:58:17 PM的回覆：
johnny   在2011/12/2   下午   02:55:56的回覆：
幾分呢?
~~~~~~~~~~~~~~~~
你幾分加100分。就問題回答會死喔！幾分干你屁事，幼稚！

原來幾分不敢說哦
回覆 放開那個女孩 在12/2/2011 2:59:40 PM的回覆：
回覆 johnny   在2011/12/2   下午   02:51:56的回覆：
防衛過當都過不了R了，如何進入S？
-----------------------------------------------

johnny大大您好：

防衛過當，不得阻卻違法，通過R具有違法性，當然進入S有責性的討論。
回覆 大B 在12/2/2011 3:04:22 PM的回覆：
我覺得討論區裡就只是討論，有什麼好恩怨情仇的，如果一直對人衝撞而不是針對問題，那板上這些高手大大以後就不來了，對於我們這些想學習的考生，也不是件好事，對吧！
回覆 .... 在12/2/2011 3:08:00 PM的回覆：
大B認為johnny是「刑事法」高手
不覺得耶
回覆 整理 在12/2/2011 3:09:46 PM的回覆：
防衛過當：誤認規範界限：錯誤，容許錯誤
導致
欠缺不法意識

此種容許錯誤，是可避免的！

不可避免的情形？實務殊難想像！(無奈)

至於正當防衛之容許構成要件錯誤跟不法意識的欠缺有無關係？

那就看不法意識如何定位！
回覆 大B 在12/2/2011 3:10:48 PM的回覆：
因為我懂他
嘿嘿
開玩笑的

他確實有一套
回覆 我們一起加油！ 在12/2/2011 3:14:36 PM的回覆：
加油！
為將來努力！
回覆 大B 在12/2/2011 3:14:57 PM的回覆：
防衛過當：誤認規範界限：錯誤，容許錯誤
導致
欠缺不法意識

_________________________________

這句話好像怪怪的？
所以你認為防衛過當等於容許錯誤嗎？
咦？
回覆 johnny 在12/2/2011 3:16:14 PM的回覆：
防衛過當，不得阻卻違法，通過R具有違法性，當然進入S有責性的討論。
~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
對不起！我錯了。我是說一個阻卻違法之事實既然為不成立阻卻違法事由，如何又為阻卻罪責之判斷對象；換言之，防衛過當既然不成立阻卻違法，不能再成為阻卻罪責之事由，僅在成立犯罪之後，就責任之減輕而已。話說的太快，請見諒。
回覆 放開那個女孩 在12/2/2011 3:17:24 PM的回覆：
整理   在2011/12/2   下午   03:09:46的回覆：
防衛過當：誤認規範界限：錯誤，容許錯誤
導致
欠缺不法意識

此種容許錯誤，是可避免的！

不可避免的情形？實務殊難想像！(無奈)

至於正當防衛之容許構成要件錯誤跟不法意識的欠缺有無關係？

那就看不法意識如何定位！
----------------------------------------------

整理大大您好：感謝您的討論~

我的問題是，行為人沒有誤認規範界線，卻發生防衛過當，算不算欠缺不法意識?(如果誤認規範界線的容許錯誤算欠缺不法意識，那沒有誤認規範界線，算具有不法意識?這是在下的問題核心)

回覆 如果依林山田老師 在12/2/2011 3:18:51 PM的回覆：
依林山田老師，其說：防衛過當可就<無期待可能性>之法理減輕或免除其罪責。

但終究跟不法意是可不可避免無關！一個是客觀情勢，一個是主觀意識。
回覆 大B 在12/2/2011 3:19:42 PM的回覆：
johnny   在2011/12/2   下午   03:16:14的回覆：
防衛過當，不得阻卻違法，通過R具有違法性，當然進入S有責性的討論。
~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
對不起！我錯了。我是說一個阻卻違法之事實既然為不成立阻卻違法事由，如何又為阻卻罪責之判斷對象；換言之，防衛過當既然不成立阻卻違法，不能再成為阻卻罪責之事由，僅在成立犯罪之後，就責任之減輕而已。話說的太快，請見諒。
_________________________________________

表達錯誤誰不會發生，觀念對就好啦
回覆 拙見 在12/2/2011 3:20:27 PM的回覆：
To：johnny兄
好久不見，近來可好?，有通過司二試嗎?律二試應該十拿九穩了吧^^
關於防衛過當，小弟簡要整理如下：
學說見解(林鈺雄)
防衛過當從行為人對於超過必要性之防衛有無意識大致可分為以下兩類：
1、有知覺的過當防衛
在我國得視情形而成立減輕罪責的過當防衛。
2、不知覺的過當防衛
多半可認為係寬恕罪責的過當防衛，結論就是不成立犯罪。
實務見解(僅舉近新之一例)
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四九三九號：
刑法第二十三條之正當防衛，係以對於現在不法之侵
害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，
必對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來
而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在，以侵
害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷
，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其
加害行為，自無成立正當防衛之可言。至於防衛過當係指為排除
現在不法侵害之全部防衛行為欠缺「必要性」及「相當性」要件
而言，必係防衛行為，始生是否過當，倘非防衛行為，當無過當
與否之問題。依原判決確認之事實，上訴人等係應廬光明之邀，
共持木棍尋釁，原已具有傷害之犯意，微論被害人林志祐當時是
否持刀擋在上訴人等駕駛之小客車前，即令確有其事，林志祐既
尚未著手實行暴行，自無所謂現在不法之侵害可言，且上訴人等
及同夥共四人均在車上，尤無不可駕車逃離之情狀，原判決因認
不符正當防衛之要件，並無不合。邱宇軒仍執持己見，漫謂本件
有正當防衛或防衛過當之情形，執以指摘原判決有不載理由之違
法，殊無足取。
回覆 大B 在12/2/2011 3:23:09 PM的回覆：
我猜開板的問題只是
明明甲有認知到23，是不是可以說成甲就沒有不法意識？
對不？
回覆 小安 在12/2/2011 3:32:29 PM的回覆：
拙見又答非所問
回覆 放開那個女孩 在12/2/2011 3:33:15 PM的回覆：
johnny   在2011/12/2   下午   03:16:14的回覆：

防衛過當既然不成立阻卻違法，不能再成為阻卻罪責之事由，僅在成立犯罪之後，就責任之減輕而已。

~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

johnny大大，「防衛過當既然不成立阻卻違法，不能再成為阻卻罪責之事由」這兩段沒問題，問題在於，既然不能阻卻違法，就該進入S罪責的討論，S的要素包含"不法意識"，&#29234;什麼可以不去檢驗不法意識而成立犯罪呢?(或者是說現在的做法都是直接認定具有不法意識而通過罪責檢驗。)

承上，那如果檢驗不法意識，容許錯誤的情形算欠缺不法意識，而正確認識容許規範的人卻"具有不法意識"，那不是很矛盾嗎?......

先在此感謝各路高手賜教，謝謝大家了
回覆 放開那個女孩 在12/2/2011 3:34:48 PM的回覆：
大B   在2011/12/2   下午   03:23:09的回覆：
我猜開板的問題只是
明明甲有認知到23，是不是可以說成甲就沒有不法意識？
對不？
~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

對，完全正確~就是這個意思!!
回覆 有道理！ 在12/2/2011 3:35:04 PM的回覆：
開版與拙見版友，謝謝！
回覆 拙見 在12/2/2011 3:37:09 PM的回覆：
小安前輦是在從事哪方面的實務工作?非常好奇，小弟一直以為打筆戰這種消遣是在學生比較會做的。還是小安前輦目前在接受司訓?聽說司訓一個月就有四萬可領?真的嗎?
回覆 大B 在12/2/2011 3:41:42 PM的回覆：
容許錯誤」，是對於阻卻違法事由的法規範創設或擴張解釋，屬欠缺不法意識。而欠缺不法意識
___________________________________________
我試著推推看，行為人對容許規範認知有誤→容許錯誤→欠缺不法意識................
反之，甲認知容許規範→不生容許錯誤問題→具有不法意識

至於過當問題，是手段逾越必要性〈樓上拙見言〉，是期待可能的問題。

這裡好多高手，還請大大們多多指導
回覆 當然是！ 在12/2/2011 3:46:11 PM的回覆：
我的問題是，行為人沒有誤認規範界線，卻發生防衛過當，算不算欠缺不法意識?
----------------
當然是！

問題是：防衛過當而無期待可能性v.s.欠缺不法意識可避免不可避免？
回覆 大B 在12/2/2011 3:46:44 PM的回覆：
白話來講
就是甲只要知道其行為是侵害法益的行為，了解其行為有違反法規範的禁止或誡命，就具有不法意識。

唉，我程度太差，也不知如何表達
回覆 或許 在12/2/2011 4:05:47 PM的回覆：
或許問題應該是：防衛過當而無期待可能性有無可能沒有容許錯誤(具不法意識)？

回覆 放開那個女孩 在12/2/2011 4:12:26 PM的回覆：
大B大大我懂你的意思，你說的部分大致就是現在學說的講法

整件事情這樣想好了，看看會不會突顯問題癥結

~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

<狀況1>
乙認&#29234;心情不好的時候打人可阻卻違法→誤認容許規範(容許錯誤)→欠缺不法意識(也因為不法意識是罪責要素，本來就要討論的)→視可否避免而阻卻或減輕罪責。

<狀況2>
乙知道無端被打時可主張正當防衛來阻卻違法→(沒有誤認容許規範)→但不小心防衛過當→現行做法：((不檢驗不法意識))→成立犯罪，但依防衛過當減輕或免除其刑。

問題就在於&#29234;什麼((不檢驗不法意識))，或者是說"默認"狀況2的乙具有不法意識?

結論：

誤以為心情不好打人不犯法→欠缺不法意識(因為認為自己可阻卻違法)
反之，明明知道可主張正當防衛→具有不法意識?(冤枉阿~因為我也認為自己可阻卻違法阿)

我去外面吹吹風~頭昏了.......

回覆 喵... 在12/2/2011 4:13:49 PM的回覆：
大B   在2011/12/2   下午   03:14:57的回覆：
防衛過當：誤認規範界限：錯誤，容許錯誤
導致
欠缺不法意識
________________________________
這句話好像怪怪的？
所以你認為防衛過當等於容許錯誤嗎？
咦？
-----------------------
喵...............
回覆 大B 在12/2/2011 4:38:46 PM的回覆：
結論：
誤以為心情不好打人不犯法→欠缺不法意識(因為認為自己可阻卻違法)
反之，明明知道可主張正當防衛→具有不法意識?(冤枉阿~因為我也認為自己可阻卻違法阿)

我去外面吹吹風~頭昏了.......

__________________________________

你真的好認真喔，佩服中
可以阻卻罪責的不只不法意識，罪責能力、狹義期待可能性都是。
我的看法
甲雖然知道反擊可R，可是同時也知道反擊會讓人受傷，此時甲就有不法意識，但逾越必要程度，就用期待可能性來減免罪責。
回覆 放開那個女孩 在12/2/2011 4:57:16 PM的回覆：
大B   在2011/12/2   下午   04:38:46的回覆：
你真的好認真喔，佩服中
可以阻卻罪責的不只不法意識，罪責能力、狹義期待可能性都是。
我的看法
甲雖然知道反擊可R，可是同時也知道反擊會讓人受傷，此時甲就有不法意識，但逾越必要程度，就用期待可能性來減免罪責。
~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
大B大大過獎了，就是因為頭腦不靈光才會受這些問題所苦，呵

針對您的結論，我再做個推論：

1.行為人知道打人會受傷(此階段有不法意識)，可是同時誤以為法律規定「心情不好打人可阻卻違法」(這裡學說說欠缺不法意識)。
2.行為人雖然知道反擊會讓人受傷(此階段有不法意識)，可是同時知道反擊可R。(此時行為人還具有不法意識嗎?)

當然第2點的問題如果可R，那就不成立犯罪，也就根本不用討論不法意識。
但如果防衛過當，就具備違法性，而繼續往罪責跑，S當然包含了您所提及的罪責要素，既然是罪責要素，那就要檢驗具不具有不法意識，所以問題會回到第2點的那個問號→(此時行為人還具有不法意識嗎?)，如果認定有，那就和第1點的問題產生矛盾了，如果認定沒有，那問題就更多了.....

回覆 johnny 在12/2/2011 5:05:19 PM的回覆：
to：拙見，不要明知故問，徒惹人傷悲。
to：開版
容許錯誤是一種對法規範認識之錯誤，和過當防衛作類比，個人以為並不適當，容易混淆。簡言之，防衛過當並非對法規範的誤認並非欠缺不法意識而是一個客觀事實，惟就出於防衛之意思雖欠缺行為不法然而仍具有結果不法，故仍具違法性；且這部份並非阻卻罪責之不法意識之概念所涵蓋，故不阻卻責任，成立犯罪後構成減輕責任之事由。一是事實層面﹔一是法律規範層面。淺見供參，希望能對你有幫助。

回覆 大B 在12/2/2011 5:09:21 PM的回覆：
2.行為人雖然知道反擊會讓人受傷(此階段有不法意識)，可是同時知道反擊可R。(此時行為人還具有不法意識嗎?)

_____________________________________

禁止、容許錯誤都是法律錯誤，當然可能會影響不法意識，
甲認知23，不生法律錯誤的問題，因而仍具有不法意識。
後因過當，再檢視期待可能性的部份。
我實在看不出會與1有矛盾
回覆 顯然諸位分別處理了 在12/2/2011 5:15:01 PM的回覆：
顯然諸位分別處理了是否欠缺不法意識與客觀情勢之期待可能性！

顯然忽略了行為人對於防衛過當的個人主觀認識。

這樣的切割是否合理，留予後人評論吧！(吃飯！)
回覆 大B 在12/2/2011 5:17:12 PM的回覆：
給開版者
johnny說得蠻完整的，我也認為是這樣

回覆 放開那個女孩 在12/2/2011 5:59:34 PM的回覆：
謝謝各位大大~

我想通了!!
回覆 Wow.... 在12/2/2011 6:28:50 PM的回覆：
Congratulations！

　
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