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討論主題

共同為預備行為可否成立共同正犯?(100律刑)

發表人

拙見　

發表日期

12/5/2011 3:56:45 PM

發表內容

二、甲得知乙、丙不和，遂向乙提議以丁之名義租用小客車為工具，伺機綁架丙，載至郊外以繩索勒斃。議定後，乙前往某五金行購買繩索，二人相偕前往戊汽車租賃有限公司（下稱戊公司），由乙冒充丁，承租自用小客車一輛，約定翌日中午十二時之前返還，並由乙偽以丁名義，在戊公司職員所提供之空白本票之金額欄內填寫新臺幣六十萬元、發票人欄內偽造丁署押，交予戊公司職員收執，俾於租賃期間車輛如受損害時，戊公司得持以向承租人請求賠償。甲、乙租得車輛後，由乙駕駛附載甲並攜帶繩索，依計畫前往丙住處附近埋伏，適為巡警查獲。問：甲、乙各應負何刑責？（30分）
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就甲乙依計前往丙住處附近埋伏行為，小弟看到三家的解答「好像」都是解分別論以預備殺人罪，無援引刑法第28條成立共同預備殺人罪之餘地，小弟一直覺得非常奇怪，但小弟對刑事法不是很熟，希望和版上的刑事法真強者討論。小弟的想法如下：
一、轉化為爭點思考：
即「共同預備行為可否成立共同正犯?」。
二、手邊方XX的刑法總則舊版，頁2-302的整理
此問題應分二種情形討論
(一)一部分行為人為預備，另一部之行為人已實現犯罪構成要件
略
(二)全部的行為人，均處於陰謀或預備階段，此問題有爭議：
1、通說：
陰謀犯、預備犯若有處罰的明文，已成為特殊之犯罪類型，當然可成立陰謀或預備犯之共同正犯。(小弟看法：殺人罪的預備犯不是已經正犯化了，為什麼無從依刑法第28條成立共同正犯之餘地?)
2、少數說：
刑法§28之實施(新法：實行)，限於著手後之情形，是以著手前數人為預備行為，亦不成立共同正犯，只成立單獨正犯。

回覆	拙見在12/5/2011 4:17:26 PM的回覆：該書的作者方XX有以下的論著，小弟認為滿具說服力的：「實現有犯罪支若刑法對於某罪有處罰預備犯之規定(不論對錯)，則對於預備犯之配者為何不能論以共同正犯。刑法第28條立法理由認為，預備行為欠缺行為之定型性，此種說法似認為著手後之行為方具備所謂『行為之定型性』，其實著手之方法在客觀世界上可以說有無限多，如何可以定型，除非根本上否認預備行為之可罰性，否則不應一方面承認預備犯之處罰，另一方面卻又否認預備犯共同正犯之成立。」

回覆	拙見在12/5/2011 4:20:02 PM的回覆：更正：該書的作者方XX有以下的論著，小弟認為滿具說服力的：「若刑法對於某罪有處罰預備犯之規定(不論對錯)，則對於預備犯之實現有支配者為何不能論以共同正犯。刑法第28條立法理由認為，預備行為欠缺行為之定型性，此種說法似認為著手後之行為方具備所謂『行為之定型性』，其實著手之方法在客觀世界上可以說有無限多，如何可以定型，除非根本上否認預備行為之可罰性，否則不應一方面承認預備犯之處罰，另一方面卻又否認預備犯共同正犯之成立。」

回覆

拙見在12/5/2011 4:57:50 PM的回覆：
基礎刑法學下，頁856：
黃榮堅老師的看法：
既然立法者也意識到，對於預備共同正犯或陰謀共同正犯的處罰有淪為處罰思想之虞，那麼很清楚的，最後的問題是出在，對於預備犯或陰謀犯的處罰根本有淪為處罰思想之虞。那麼，一方面否定對於預備共同正犯或陰謀共同正犯的處罰，另一方面卻又承認根本上對於預備犯或陰謀犯的處罰正當性，是一種邏輯上的矛盾，也是一種價值認知上的雙重標準。
對於上述問題，現實上最可能出現的解套方式當然是，順著修法意旨的意願，處罰共謀共同正犯，但是不處罰預備共同正犯或陰謀共同正犯。至於罪刑法定主義的問題，可能只好勉強用修法理由來詮釋立法文字的真意。這樣的解套方式，是理論上的掩耳盜鈴，不過除非立法上根本廢除對於預備犯或陰謀犯的處罰規定，否則問題必然無解。

回覆	johnny 在12/5/2011 4:58:56 PM的回覆：贊成

回覆	看來在12/5/2011 5:17:52 PM的回覆：看來陰謀共同正犯跟共謀共同正犯又被當成是一回事了！又會淪為一場無聊的爭辯！套句許玉秀講的：不知道自己在講甚麼。

回覆	不過呢在12/5/2011 5:27:27 PM的回覆：不過呢，刑法學經常上演這種無聊的爭辯不是一天兩天了！或許有人會覺得這樣的爭辯才能顯示出自己最嚴謹的刑法思維。但在我看來，那只不過是花拳繡腿而已，甚至我們應該避免這樣的爭辯；畢竟，以刑事政策為基礎而構建的刑法體系，才是真正重要的刑法任務！

回覆	拙見在12/5/2011 5:30:20 PM的回覆：對於這個問題，我「很久之前」，看過陳子平老師的一篇文章，上面有提到肯定、否定、折衷三說，三說簡單內涵如下：一、肯定說類似方XX的看法二、否定說援引§28的立法理由三、折衷說只有實質預備犯才有成立§28的餘地，形式預備犯則無這三說當然都各有見地，小弟個人比較傾向方XX的想法，立法理由有一點口惠而不實，明明就還是有處罰預備犯的規定，是否成立共同正犯，應依照犯罪支配理論中的功能性支配下去判斷。謝謝強尼發聲討論，其他版友的意見和看法呢?

回覆	好問題在12/5/2011 5:50:14 PM的回覆：我這裡所知道的通說立場和拙見兄不同，通說應該並不承認陰謀或預備共同正犯。因為通說認為實行不等於實施，據此，必以其中之一的行為人已達著手，才有所謂共同正犯。所以通說也不承認共謀共同正犯，理由在於共同行為分擔是共同正犯的客觀成立要件，故僅參與形成共同行為決意者，不符合共同正犯之要件。若承認共謀共同正犯，有違反類推適用禁止原則之嫌，且加遽正犯與共犯區分之困難。而修法後實務的立場是，不承認陰謀或預備共同正犯，但承認共謀共同正犯，但共謀共同正犯一樣必以其中一人已達著手始屬。 PS.拙見兄您舊版方律是不是很舊了?

回覆	陳子平？在12/5/2011 5:51:34 PM的回覆：陳子平？我很久以前也看過他的一篇分為上下的文章：關於釋字617的違憲問題，好像也是肯定說，否定說，至於有無折衷說？我忘了！

回覆	注意在12/5/2011 5:56:31 PM的回覆：參與預備階段的共同正犯，和預備共同正犯是不同的

回覆	大B 在12/5/2011 6:09:16 PM的回覆：樓上的注意確實是很重要的區辦，題意一看錯就完蛋了。

回覆

johnny 在12/5/2011 7:21:19 PM的回覆：
預備犯之成立除了主觀上有犯意之外，客觀上仍須具備一定外觀可評價為著手前之預備行為，僅係非構成要件行為且需法條有明文規定處罰者始足當之，此乃就形式預備犯而言；至於實質預備犯，立法者已經獨立的於刑法分則予以規定，有獨立之構成要件和行為類型，折衷說將不同立基點之兩者作為連結，淺見認為並不可採。
黃榮堅老師見解雖為少數見解，卻是體系一貫，誠為的論。殺人行為之手段態樣千奇百怪、變化萬千，何來定型化有無之區別，究其現實，與預備犯之預備行為毋寧皆係以是否對法益之侵害已造成危險之程度作為判準，而此判準絕無法逸脫所謂一般人社會生活經驗之價值判斷。刑事政策之立法考量，應決定何種之法益重大，有必要特別加以保護而將可非難之行為提前予以禁止，而有預備犯之處罰規定，與預備犯是否有共同正犯之適用應無直接相關；而非曲解法理，將同具有一定可受客觀評價之預備行為排除於共同正犯之適用。
再者，形式預備犯既然已明文處罰，立法理由與陰謀犯並列並扣上罪刑法定之大帽子，並以有處罰思想之虞作為立法理由，並不嚴謹。蓋陰謀犯與預備犯之可否客觀化仍具有一定程度之差異，僅以著手於構成要件行為與否作為是否有共同正犯適用之區隔界線，實說理牽強，令人摸不著頭緒。

回覆	??? 在12/5/2011 7:27:17 PM的回覆：拙見刑訴不是很強怎可能實體不強?

回覆	bingo 在12/5/2011 8:24:56 PM的回覆： You got it.

回覆	駱克信是這麼說的在12/6/2011 6:14:24 PM的回覆：畢竟，以刑事政策為基礎而構建的刑法體系，才是真正重要的刑法任務！ -------------------------------------------------------------- Roxin是這麼說的： 1.20世紀6.70年代以前占統治地位的：以存在論為根基的體系 2.建立在刑事政策的指導思想上的體系(Roxin) 3.將黑格爾的思想遺產和現代社會系統論的原理結合，而至今日擁有相當影響的(einflussreich)體系(Jakobs)

回覆	我知道在12/6/2011 6:17:45 PM的回覆： Roxin=拙見拙見=Roxin

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