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討論主題

大家覺得許玉秀這段話對嗎？

發表人

不法意識與故意　

發表日期

12/7/2011 7:19:13 PM

發表內容

刑法學裡關於故意與不法意識的關係，德國刑法學者Jakobs認為：故意本身既為不法要素，如何能認識不法？

許玉秀認為：這是將故意和不法意識作等階並列，而後才否定故意可以包含不法意識。這裡的主張(故意的要素包括不法意識)正是兩者並非並列關係，而是故意包含不法意識，因為故意就是對不法事實的認識，而不法事實就是包含事實和規範。

回覆	123 在12/7/2011 8:27:18 PM的回覆：他是在說中文嗎？

回覆	是阿！在12/7/2011 8:41:50 PM的回覆：是阿！至少從文字的外觀，它是中文沒錯阿。這裡我想應該也是邏輯的思辨吧？

回覆	沒錯阿~ 在12/7/2011 9:11:22 PM的回覆：許的意思說的很明白阿~ 哪裡有問題?

回覆	那麼在12/7/2011 10:08:07 PM的回覆：你支持許玉秀，反對Jakobs的看法，也反對目前通說新古典暨目的論綜合體系？

回覆	不會出題了在12/7/2011 10:12:12 PM的回覆：勿浪費太多時間鑽研非通行見解周

回覆	如果你支持許玉秀在12/7/2011 10:26:56 PM的回覆：那麼代表你反對黃榮堅在這裡的看法？ why？可否說明一下？！我只是想在這裡做一下邏輯思辯！

回覆	我一直覺得在12/7/2011 10:29:01 PM的回覆： Jakobs的那句話很有意思！

回覆	聽起來在12/7/2011 10:33:36 PM的回覆：故意比較大(所以包含，不法意識被包含) 故意>不法意識所以故意有能力認識不法意識.......... 呵呵..........

回覆	我目前是覺得在12/7/2011 10:37:38 PM的回覆： Jakobs的問題很有意思，而許玉秀講的我也可以聽到了，但許玉秀.................有沒有循環論證？

回覆	用通行見解作答在12/7/2011 10:40:05 PM的回覆：始可攻取高分 100司刑事法156.5

回覆	哈哈在12/7/2011 10:52:13 PM的回覆：德國刑法學者Jakobs認為：故意本身既為不法要素，如何能認識不法？ --------------------------------------------------------- 請問誰說過"故意是指能認識不法"?

回覆	還是說在12/7/2011 10:55:40 PM的回覆：許玉秀的故意，知是不法，欲是罪責；其中的知也跟別人的知不一樣？(許：...故意就是對不法事實的認識，而<不法事實>就是包含<事實>和<規範>。)

回覆	推敲再三在12/7/2011 11:06:45 PM的回覆：許：...故意就是對不法事實的認識，而<不法事實>就是包含<事實>和<規範>。 ----------------------------------------------- 其中的事實，應該是通說的知：行為人知道自己在幹嘛即可而規範，就涉及法律(就是法律)，也就是認識規範，也就是認識刑法的誡命與禁止，也就是認識不法，也就是不法意識！可是，那不也是許玉秀對於所謂的不法事實自己的解釋？沒有循環論證？不過，至少沒有邏輯謬誤！

回覆	目前的結論在12/7/2011 11:12:17 PM的回覆：許玉秀至少是做到自圓其說。(自圓其說跟循環論證不同！同樣參閱許玉秀，當代刑法思潮，貳存在論v.s.規範論，四實然與應然辯證地存在---方法目的關係 (一)循環論證或自圓其說

回覆	看來在12/7/2011 11:16:37 PM的回覆：我掉入許玉秀設下的圈套了！

回覆	我看在12/7/2011 11:18:35 PM的回覆：我看，這應該就是許玉秀拿手的，但似乎被我看穿了！

回覆	許玉秀這麼會辯證在12/7/2011 11:21:00 PM的回覆：那她能不能幫我辯證一下<大爆炸以前是甚麼>？(不要跟我說大爆炸以前沒意義，時間空間的概念始於大爆炸那一刻，因為這一點也被物理學界挑戰了：beyond big bang)

回覆	兩者差別在12/8/2011 7:14:51 AM的回覆： Jacobs: 菁英司法法律人的司法-->移植台灣-->恐龍司法? 許玉秀:大眾司法普羅式的司法-->本土內化--> 少數說?

回覆	那黃榮堅呢？在12/8/2011 10:25:06 AM的回覆：黃榮堅是精英刑法還是普羅刑法？

回覆

努力得給它思辨 在12/8/2011 10:35:44 AM的回覆：
這裡的主張(故意的要素包括不法意識)正是兩者並非並列關係，而是故意包含不法意識，因為故意就是對不法事實的認識，而不法事實就是包含事實和規範。

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1.故意就是對不法事實的認識，而不法事實就是包含事實和規範。：這段話給故意可以認識不法做了解釋(自圓其說的解釋)！

2.但許玉秀是先以兩者並非並列關係，而是故意包含不法意識做不同看法(許也沒否定Jakobs的等階並列的看法，而是採了非並列關係)

3.但故意<包含>不法意識跟1.有何因果關係？又何以故意<包含>不法意識就能使故意認識不法？

回覆	小7 在12/8/2011 10:47:39 AM的回覆：有沒有實例啊? 如果只能這樣抽象的講卻沒有刑事上的實例能印證... 那這種理論不就是嘴砲嗎....

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能否用數學符號 在12/8/2011 10:48:36 AM的回覆：
2.但許玉秀是先以兩者並非並列關係，而是故意包含不法意識做不同看法(許也沒否定Jakobs的等階並列的看法，而是採了非並列關係)

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這裡的兩者關係，能否用數學表明？

等階並列？非並列？

包含？包含於？(即非等階並列？有沒有可能是雙包含關係？)

集合？交集聯集？

故意包含不法意識，故意又是罪責要素，不法意識也是罪責要素，依許玉秀邏輯，故意是罪責要素是因為欲，那麼這個欲跟不法意識同樣再罪責要素裡有沒有集合問題？如果沒有，是兩者獨立，那麼如果採知欲亦同為罪責要素，這個知跟不法意識在罪責要素有無集合？跟在不法要素裡許玉秀的故意包含不法意識一樣嗎？

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那之前孫國祥的 在12/8/2011 10:51:45 AM的回覆：
有沒有實例啊?

如果只能這樣抽象的講卻沒有刑事上的實例能印證...

那這種理論不就是嘴砲嗎....

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那之前討論不能未遂，其中的誤糖為砒霜如何證明行為人的主觀不法？(誤糖有毒亦同！)

孫國祥的：針對通說(指中國學者對於不能犯採主觀理論)更激烈的批評認為：舉個例子，你有殺人的念頭，結果錯把白糖當獨要放進他的碗裡，這當然對他毫髮未損，他也完全可能毫無察覺。即使你只實施過一次這樣的行為，即使白糖決不可能殺死一個人，按照這種理論，你也已經構成了殺人罪。顯然，這是一個在現實中永遠無法證明的理論。因為只要你真的放了毒藥，你就構成了殺人罪。否則，你就是三番五次地把白糖當毒藥放進別人的碗裡，即使在他吃後你露出猙獰的笑容，乃至說出惡毒的咒語，又怎麼能證明你就是有殺人念頭呢？頂多把你當精神病罷了。這種定罪的理論至今還寫在我們刑法學的教科書中。我不知道這樣教條的，工具性的理論是從哪個國家抄來的。(陳興良主編，刑事法評論)

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集合在12/8/2011 11:00:49 AM的回覆：
不是當兵午睡起來後的集合，而是數學的集合：

集合（或簡稱集）是基本的數學概念，它是集合論的研究對象。最簡單的說法，即是在最原始的集合論─樸素集合論─中的定義，集合就是「一堆東西」。集合裡的「東西」，叫作元素。若然 x 是集合 A 的元素，記作 x ∈ A。

集合是現代數學中一個重要的基本概念。集合論的基本理論直到十九世紀末才被創立，現在已經是數學教育中一個普遍存在的部分，在小學時就開始學習了。這裡對被數學家們稱為「直觀的」或「樸素的」集合論進行一個簡短而基本的介紹；更詳細的分析可見樸素集合論。對集合進行嚴格的公理推導可見公理化集合論。

回覆	看來在12/8/2011 11:05:42 AM的回覆：看來刑法學如果可以變成分析刑法學，輔以數學，會更嚴謹！

回覆	說實在許玉秀比較有道在12/8/2011 11:21:57 AM的回覆：簡單舉例: A盜版，A只知道自己有盜版的行為，但是不知道這是違法的。依通說：故意只要對行為有知與欲已足，欠不法意識不影響故意。依許說：故意必須對不法事實與規範都有認識才算有故意。想想看小時候媽媽因為你玩水處罰你你說媽媽我不是故意的你當然知道你有玩水但是你不知道玩水犯了媽媽的家法 Jacob: 我不管就是要罰你你就是故意的許玉秀：好吧孩子你不是故意的原諒你

回覆	Wow.... 在12/8/2011 11:25:31 AM的回覆： Wow..........看來許玉秀比較有母愛！(可惜許玉秀單身)

回覆	那麼在12/8/2011 11:28:29 AM的回覆：知法律(阻卻違法事由除外)就一定有不法意識嗎？特別是規範性構成要件要素呢？

回覆

哈哈在12/8/2011 11:29:04 AM的回覆：
說實在許玉秀比較有道   在2011/12/8   上午   11:21:57的回覆：
簡單舉例:

A盜版，A只知道自己有盜版的行為，但是不知道這是違法的。

依通說：故意只要對行為有知與欲已足，欠不法意識不影響故意。

依許說         ：故意必須對不法事實與規範都有認識才算有故意。

想想看         小時候         媽媽因為你玩水處罰你

你說         媽媽         我不是故意的

你當然知道你有玩水

但是你不知道玩水犯了媽媽的家法

Jacob:         我不管         就是要罰你         你就是故意的
許玉秀：好吧         孩子         你不是故意的         原諒你
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舉例的太好了!

回覆	可是在12/8/2011 11:34:51 AM的回覆：可是如果不照許的邏輯，不法意識放在罪責要素，跟故意相安兩無視，通說仍是有分成：可避免跟不可避免的欠缺阿，不是嗎？只是通說對於不可避免的欠缺認為是最多免除，這種可不可避免的標準也是一種奇妙！放在大人(或至少說是限制責任能力)的世界裡(小孩可以說我不知道媽媽這麼機車要罰我也沒跟我講！)，恐怕別有一番滋味吧？

回覆	大人的世界在12/8/2011 11:48:12 AM的回覆：法官就是媽媽在大部分法官眼裡很難想像會有不可避免的不法意識欠缺因為法官的世(視)界裡法律是他的生命你要盜版玩水錢怎麼不先去問媽媽可不可以世界上豈有人可以來跟我說不知者無罪所以通說之下不知道法律而犯法的人很難無罪而誰會不知道法律而犯法呢? 就是: 跟玩水小童一樣智識能力社經地位都不足沒有人可以問的成年人

回覆	這.... 在12/8/2011 11:51:48 AM的回覆：這....問題又回到原點了嗎？怎麼又突然想到奇(異)點？！ big bang！

回覆	沒有什麼原點可說在12/8/2011 11:58:32 AM的回覆：開版問對錯但是對錯很難說刑法都是價值判斷仁智互見討論只是過程沒什麼終點原點

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事件視界與奇異點 在12/8/2011 11:59:14 AM的回覆：
事件視界（event horizon），是一種時空的曲隔界線，指的是在事件視界以外的觀察者無法利用任何物理方法獲得事件視界以內的任何事件的資訊，或者受到事件視界以內事件的影響。因為即使速度快如光也無法出脫事件視界的範圍，因此又演繹出「視界」的譯詞，作為外界觀察者可看見範圍的界線；從這點，事件視界所包住的時空對外界的觀察者而言看起來是黑的，而出現了「黑洞」這名稱。

在事件視界以後的事件將不再能被觀察。因為黑洞的重力場在此界後將大得連光子也逃不出來。

依照廣義相對論的理論計算，若有太空旅行者往黑洞前進，在接近事件視界之前，不斷對遠方觀察者送出光波訊號，此遠方觀察會發現光波的波長逐漸紅移；在接觸事件視界那一刻，波長為無限大。太空旅行者通過事件視界時，並不會感到特別的重力場異常，直到進入事件視界範圍內後，會發現潮汐力越來越大，最終將其撕裂。

:)謝謝無所求的參與討論者

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奇異點 在12/8/2011 12:11:17 PM的回覆：
重力奇異點，也稱時空奇異點，是大爆炸宇宙論所說到的一個「點」，即「大爆炸」的起始點。該理論認為宇宙（時間－空間）是從這一「點」的「大爆炸」後而膨脹形成的。奇異點是一個密度無限大、時空曲率無限大、熱量無限大、體積無限小的「點」，一切已知物理定律均在奇異點失效。

兩種最重要的時空奇異點的類型分別是曲率奇異點和錐形奇異點。奇異點通常又可根據他是否被事件視界覆蓋而區分。根據廣義相對論，宇宙在大爆炸之前的初始狀態是奇異點，或者是一個單獨的點。另一種被廣義相對論所預言的奇異點類型是在一個黑洞的內部：任何一個恆星在向中心點塌縮是會形成黑洞，在其內部會形成一個被事件視界覆蓋的奇異點，導致所有物質都流向一個點（如果黑洞是旋轉的，則是一條螺旋線）。這些奇異點是曲率奇異點。
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許玉秀好像也分成：有正當理由的欠缺與無正當理由的欠缺？

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數學的奇異點 在12/8/2011 12:24:19 PM的回覆：
數學上，一個奇點通常是一個當數學物件上未定義的點或在特別的情況下無法完序以至於此點出現在於異常的集合中，諸如導數。參見   幾何   論中一些奇點論的敘述。

舉例:

方程式f(x)=1/x

實數中當某點看似   "趨近"   至   ±∞   且未定義的點，即是一奇點   x   =   0。方程式g(x)   =   |x|(參見絕對值)亦含奇點x   =   0(由於它並未在此點可微分)。同樣的，在y2   =   x   有一奇點(0,0)，因為此時此點含一垂直切線。

一個代數集合在(x,   y)維度系統定義為y2   =   x2有一奇點(0,   0)，因為在此它不允許切線存在。

回覆	可避免與不可避免在12/8/2011 12:45:09 PM的回覆：以可避免或不可避免的標準來區分不法意識的欠缺，合理嗎？目前實務甚至通說認為行為人的不法意識的欠缺<多是>可避免的，是對的嗎？

回覆	討論只是過程在12/8/2011 1:16:52 PM的回覆：但過程中可能回到原點，而...能不能抵終點？不得而知。但原點始終是不能否定！(總有個始吧？) 那..........宇宙呢？宇宙的原點是奇異點，但這也只是指我們的這個宇宙吧？時間與空間的起始在大爆炸那一刻？那大爆炸之前呢？是一個沒有意義的問題嗎？

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學員A.3 在12/8/2011 2:26:04 PM的回覆：
許老師與Jakobs都沒有錯﹐這只是德國刑法學界研究犯罪理論的過程中﹐不同時期對於故意與不法意識的體系地位的不同看法而已﹐在最早期的研究中學者並未發現不法意識的存在﹔後來才有學者發現認識事實與認識規範係不同層次的概念﹐因此有人就提議把故意的底下不但要有認識事實(知)﹐也要有認識規範價值(不法意識)的必要﹐因此把不法意識放進故意裡而成為故意的要素之一﹔但是也有人反對認為在自然犯的概念裡沒有不法意識的問題﹐只有法定犯才須有不法意識的存在﹔後來又有人認為認識事實(知)與認識規範價值(不法意識)怎麼可以放在一起﹐明明一個是事實問題﹐另一個是價值規範的問題﹐因此提議要將不法意識從故意要素裡獨立抽出來與故意並列為罪責條件之要素﹔到後來又有人認為故意要拉到構成要件該當性去討論﹐而罪責條件只剩下不法意識﹔然後又到後來又有人認為故意應具備雙重評價即構成要件該當要討論一次﹐罪責也要討論一次﹐只是這裡能說明雙重評價的案例並不多﹐比較典型的案例是容許構成要件錯誤的問題｡然後學者之間的不同看法﹐只是看他採取哪一個時期的見解﹐這裡並沒有誰對誰錯﹐或邏輯上的問題﹐老實說這只是一個刑法學上歷史事實的問題｡

回覆

你說的是結果 在12/8/2011 2:36:53 PM的回覆：
不一樣的立場，有不一樣的結果，乃屬當然！

但是，

許玉秀所謂的：
這裡的主張(故意的要素包括不法意識)正是兩者並非並列關係，而是故意包含不法意識，因為故意就是對不法事實的認識，而不法事實就是包含事實和規範。

有無循環論證？或是自圓其說？畢竟，她在這裡，跟Jakobs不一樣，那麼，她的說理必須嚴謹；至少，它必須說理，而：

故意包含不法意識，因為故意就是對不法事實的認識，而不法事實就是包含事實和規範。

似乎沒說到理，只是說到他對不法事實的立場！(有人認為故意的知是對事實的知，亦即，只要行為人知道自己在做甚麼即可，我想這也是實務一向忽略構成要件故意判斷此一程序的原因。)

又，有無<循環論證與自圓其說之外>(即：非循環論證，亦非自圓其說)？

回覆	會出題嗎在12/8/2011 2:38:30 PM的回覆：毌庸過度鑽研少數見解

回覆	學員A.3 在12/8/2011 3:06:05 PM的回覆：雖然我提出了沒有說理的看法,但是對於閣下追求事理的作學問態度,我還是持高度的肯定,加油,或許你有興趣,可以去歐陸刑法的學術殿堂德國留學,把這些善的知識帶回來.

回覆	:) 在12/8/2011 3:09:29 PM的回覆：謝謝你熱心的回應！ :) 或許是許玉秀有在別的地方闡述(說理)她對所謂的<不法的事實>包括<事實>與<規範>，只是我不知道而已！

回覆	也可能在12/8/2011 3:18:09 PM的回覆：也可能是<不法的事實>本來就包括事實與規範，只是我無知！那麼問題回到何謂不法！

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