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最高院刑事庭總會決議有違憲之虞【吳巡龍】20120416中國時報

發表人

恩... 　

發表日期

4/16/2012 11:15:47 AM

發表內容

            　今年初最高法院刑事庭總會決議：法院僅對有利被告之事項負職權調查義務，不負有主動調查不利被告證據之「義務」，理由主要有三：無罪推定、檢察官應負舉證責任及法官中立。大眾媒體對此決議多持肯定看法，但三個月來，在專業期刊深論之專家學者則普遍認為該決議不當且違憲。本決議事關重大，專家學者與大眾媒體卻認知不同，筆者認為有釐清之必要。

            　首先，刑事訴訟法第一六三條第二項前段規定，法院為發現真實，有權主動調查有利或不利被告之證據，本次總會決議只是討論法院有無調查「義務」。但決議後媒體報導都理解為「法官不再主動調查不利被告之證據」。此應有澄清必要，但未見最高法院公開澄清，注定再成爭議。

            　其次，本決議口號式攀附無罪推定原則，卻完全缺乏論證。無罪推定原則是強調法官的心證應先假定被告無罪，然後再以證據去推翻此假定，若無法推翻，即應判無罪。無罪推定具有普世價值，但並未規範法官有無依職權調查證據之義務。目前法治先進國家中，美國採取兩造對抗模式，法官為消極聽訟的角色，有權主動調查有利或不利被告之證據，但無依職權調查之義務。歐陸法系國家則認為法院為探究起訴事實之真實性，於知悉某證據存在且可能影響事實認定時，不論該證據可能有利或不利被告，均有依職權補充調查之義務。該二種制度各有其歷史及社會背景，美國對抗制主要理由是尊重兩造當事人，並避免法官高估自己所蒐集之證據而忽略其他證據。歐陸補充調查制主要理由是檢察官及法官都有調查有利及不利被告證據之義務，會取得較多證據而更能發現真實；法院係獨立的調查證據，以避免檢察官認定事實有偏差，審判權與檢察權是制衡關係，而非法院與檢察官接力。

            　上開兩種制度各言之成理，事實上美國許多知名學者都贊成歐陸補充調查制，例如Rollin   M.   Perkins在其大作「荒謬的刑事程序」就觀察道：「兩造對抗制度允許律師以各種花招及手段對抗，竟推定只要小心遵守遊戲規則，這場鬥智之戰的結果將是由正義的一方獲勝。」Lloyd   L.   Weinreb、Jerome   Frank、Albert   Guerard、Gordon   Van   Kessel等學者認為兩造的過度對抗已扭曲刑事訴訟的本旨。Franklin   D.   Strier在1988年曾作過一份美國有史以來最多陪審員參加的研究報告，結果認為：在法庭上，至少有一方當事人之訴訟目的並非欲追求事實真象，而是要扭曲或阻礙真實的發現，他們大多認為改進之道是法官在法庭上應多補充調查訊問。因此，若認為法院有依職權調查證據之補充義務違反無罪推定原則，豈不認為先進歐陸諸國全部違反無罪推定原則，更遑論很多美國學者認為美國制度及社會治安其實遠不如西歐諸國。

            　再者，證據在調查前，通常無法預判該證據是有利還是不利於被告，況證人之陳述可能對一位被告有利，對其他被告不利，或證言一部份內容對被告有利，一部份內容對被告不利。因此，本決議以是否對被告有利區別法院是否負有主動調查證據之義務，並非明智？

            　我國刑事訴訟法第二條第一項要求實施刑事訴訟程式之公務員（包括法官）必須注意對被告有利與不利情事。同法第一六三條第二項但書要求法院對於「公平正義之維護有重大關係事項」有調查義務，所謂公平正義之維護，自非專指有利被告之事項。如果法院僅對有利被告之事項負調查義務，反而損害法官之中立性，請問世界上有那個國家是以對被告有利區別法院是否負有主動調查證據之義務？

            　憲法第八十條規定，法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉。法院是否有主動調查證據之義務及其範圍，各國均由立法者決定，法院應注意謹守分際，不該侵犯立法權。司法制度之優劣容有討論空間，但最高法院逕自改變刑事訴訟法第一六三條第二項但書規定，推翻立法院十年前之決定，破壞權力分立的原則，此決議確已違憲。

            　（作者為史丹福大學法學博士，現任澎湖檢察官）
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原文網址
http://news.chinatimes.com/forum/11051402/112012041600360.html

回覆

本人早在四月初 在4/16/2012 12:44:50 PM的回覆：
即po文：
看完了   在2012/4/4   下午   08:00:57的回覆：
只能說最高法院在裝傻。
而且如此解釋似乎把所謂的職權主義解釋成糾問制度，審訊式，違反無罪推定.........

明顯汙衊職權原則。

另請查照：
蔡墩銘的體系   在2012/4/10   下午   10:17:14的回覆：
刑事訴訟的構造：
一         糾問主義
二         彈劾主義：
         1.國家訴追：即職權原則(林鈺雄)，公訴
         2.公眾訴追
         3.被害人訴追：自訴
刑事訴訟的形態：
一         職權主義
二         當事人主義
一二均可在彈劾主義之下(糾問主義之下僅有職權主義)(高田卓爾)

在法國大革命後，人權思想高唱入雲，於是而主張刑事訴訟之民事訴訟法化............


回覆      黃東熊的體系   在2012/4/11   上午   12:22:52的回覆：
刑事訴訟之諸原則
1.職權主義與當事人主義：
         甲         區別糾問主義與彈劾主義的基準
         乙         職權主義與當事人主義在訴訟構造上所呈現的差異
2.
3.
4.
5.
6.

回覆      陳樸生的體系   在2012/4/12   下午   02:55:51的回覆：
刑事程序構造：
一         糾問制度：職權進行，密行主義，書面主義，法定證據主義
二         訴訟制度：辯論主義，公開主義，言詞審理主義，又分：
         1.當事人主義的彈劾模式：辯論主義，當事人處分主義，當事人進行主義
         2.職權主義的糾問模式


回覆      註   在2012/4/12   下午   06:39:13的回覆：
顯然最高法院的法官是深深受到陳樸生的影響，即使改採訴訟制度(相對於糾問制度)，仍認為所謂的職權主義(相對於當事人主義)具有糾問色彩。


回覆      註2.搭配邱聯恭的   在2012/4/12   下午   06:54:51的回覆：
邱聯恭的當事人主義：
1.當事人處分主義
2.當事人辯論主義
3.當事人進行主義

cf.上述陳樸生
1.當事人主義的彈劾模式：辯論主義，當事人處分主義，當事人進行主義

看來陳樸生認為彈劾主義是包含全部的邱聯恭口中的當事人主義？

再cf.駱永家：民事訴訟法非採當事人主義(因為採職權進行主義)

另上述陳樸生
2.職權主義的糾問模式：自法國革命後，改採訴訟制度，........
是其審判程序仍採糾問模式，即本其職權進行訴訟。

顯然陳樸生認為職權進行主義即為糾問，那麼，駱永家所謂民事訴訟採職權進行主義則亦為糾問模式？

呵呵.....


回覆      美國刑事訴訟法的體系   在2012/4/13   上午   11:25:29的回覆：
僅參閱Floyd         Feeney         的Selected         classic         readings         and         cases
         on         American         criminal         procedure         law(岳禮玲編)：
刑事訴訟的兩種模式：
一         犯罪控制模式：有罪推定
二         正當程序模式：無罪推定

------------------
有罪推定與無罪推定並非兩種對立物，兩者無關；而無罪推定是刑事訴訟的指導原則。

總之，糾問是個垃圾，任何行使糾問模式的權力者，不論是法官或檢察官，我們都應該唾棄！


回覆      更正   在2012/4/13   下午   12:35:35的回覆：
總之，糾問是個垃圾，任何行使糾問模式的法官，我們都應該唾棄！至於檢察官，仍應是糾問模式，但對於在偵查庭罵被告諸如幹X娘等行為(以取得自白)者，我們也應該一併唾棄！



回覆      Packer's   在2012/4/14   下午   03:04:09的回覆：
僅參閱Floyd     Feeney     的Selected     classic     readings     and     cases
     on     American     criminal     procedure     law(岳禮玲編)：
刑事訴訟的兩種模式：
一     犯罪控制模式：有罪推定
二     正當程序模式：無罪推定

-----------------------
Herbert         L.         Packer,<Two         models         of         the         criminal

process>,University         of         Pennsylvania         Law         Review         1


回覆      Packer's   在2012/4/14   下午   07:09:05的回覆：
Packer的<Two         models         of         the         crimanal         process>一文分成三部分，上書中只引介第一部分(Values         and         the         criminal         process         價值和刑事程序)，另外的兩部分(包括The         models         in         opreation與The         trend         and         its         impact：Atentative         appraisal)被省略了，因為編者說內容已過時。

回覆	註：從最高法院的認知在4/16/2012 12:54:06 PM的回覆：證明了林山田老師所說的： (三)對於職權原則的誤解另，林山田，<別迷失在主義的叢林中~為職權原則與調查原則申冤> 最後，無論是職權主義或當事人主義，法官不應該糾問，審訊；檢察官即使因為本位主義而必須糾問，我們也對於在偵查庭上為了取得被告自白而罵被告諸如幹X娘等語的行為不齒。

回覆	!!! 在4/16/2012 2:10:02 PM的回覆：不知道樓上引一堆在做什麼用? 人家吳檢概略引一下就都是自己的東西了樓上通篇都是別人的東西很明顯通通沒消化....................

回覆

林山田老師還說 在4/16/2012 3:09:42 PM的回覆：
國內刑事程序法學的教學研究，向來忽視刑事程序原則的重要性，大多數之刑事訴訟法教科書均簡化處理刑事程序原則，而以刑事訴訟法之主義，刑事訴訟法之立法主義，刑事制度等稱之，並列幾組對立之主義，例如彈劾主義與糾問主義，職權主義與當事人主義.............加以名詞解釋，舉出本法相關之條文規定，就交差了事，而未加深論，難怪大多數習法者不能分辨清楚此等主義，不知職權原則，調查原則與控訴原則之真義，致在司法改革中搞出主義之爭，而無助於刑事程序制度之改革。

-------------------
林山田老師真是真知灼見！值得一再省思與一再引出！

回覆	註：拿我跟吳巡龍比在4/16/2012 3:15:40 PM的回覆：我是要高興還是不高興阿？再者，我有沒有消化不重要，最高法院的法官們對於刑事訴訟法所謂的「公平正義之維護」有沒有消化，才是重點。

回覆	註2.林山田老師還說在4/16/2012 3:20:38 PM的回覆： .........遇有司法改革之呼聲，立即高喊當事人主義(或當事人進行主義)與起訴狀一本主義，好似拿著這『兩把紅旗』大力揮舞，一切問題全能解決。.............. ---------------- 呵呵.........林山田老師把當事人主義跟起訴狀一本主義形容成兩把紅旗，真的好好笑.................

回覆	註3.何尚先的見解在4/16/2012 3:24:10 PM的回覆：我國刑事訴訟法所不採的制度：(對照新法不知有無更動？) 1.起訴狀一本主義 2.訴因制度 3.預審制度 4.起訴猶豫制度 5.陪審制度 6.參審制度

回覆	揪問主義？改良式當事在4/16/2012 5:49:33 PM的回覆：如果我國是採糾問主義那刑訴161條要怎麼解釋第 161 條檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正；逾期未補正者，得以裁定駁回起訴。駁回起訴之裁定已確定者，非有第二百六十條各款情形之一，不得對於同一案件再行起訴。違反前項規定，再行起訴者，應諭知不受理之判決。

回覆	朱石炎的刑訴在4/18/2012 3:50:04 PM的回覆：有人看過嗎？

回覆

上訴第三審事由 在4/23/2012 9:31:40 AM的回覆：
吳檢察官可能沒搞清楚,本號解釋主要之目的乃是在限縮檢察官上訴第三審之事由,蓋檢察官依刑訴161負有實質舉證責任,故檢察官除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪事實之存在。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法以形成被告有罪之心證者，為貫徹無罪推定原則，即應為被告無罪之判決。法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，自無接續依職權調查證據之義務。

而實務上常發生的是,檢察官於原審中未詳盡舉證責任,就被告犯罪事實時提出證明,而於上訴審中復爭執法院之調查義務,使得上訴審法院成為檢察官之助手,為其調查被告犯罪事實之有無,違反當事人進行主義原則,並使得檢察官之舉證責任形同虛設,所以最高法院才會有此一決議出來,延續的就是最高法院一○○年度第四次刑事庭會議決議內容,那些腦袋裡仍存有糾問主義的檢察官們,或許該想想自己的刑訴法典有多久沒更新了

＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
           至本法第二條第一項對
              於被告有利及不利之情形，應一律注意，僅屬訓示規定，
              就證據層面而言，乃提示法院於證據取捨判斷時應注意之
              作用，於舉證責任之歸屬不生影響。檢察官如未於起訴時
              或審判中提出不利於被告之證據，以證明其起訴事實存在
              ，或未指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明
              力等事項，自不得以法院違背本法第一百六十三條第二項
              之規定，未依職權調查證據，有應於審判期日調查之證據
              未予調查之違法，執為提起第三審上訴之理由。
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝

回覆	17 在4/23/2012 9:41:20 AM的回覆：特偵組檢察官有發表什麼見解嗎

回覆

關於彈劾與糾問 在4/24/2012 3:40:28 PM的回覆：
陳樸生的體系：(repo)
刑事程序構造：
一      糾問制度：職權進行，密行主義，書面主義，法定證據主義
二      訴訟制度：辯論主義，公開主義，言詞審理主義，又分：
      1.當事人主義的彈劾模式：辯論主義，當事人處分主義，當事人進行主義
      2.職權主義的糾問模式

-----------------------
即使是在訴訟制度之下的職權主義，陳樸生的用語仍是：「職權主義的『糾問模式』」(林山田：審訊式)

至於偵查階段(包括警察調查階段)的糾問，參閱：美國刑事訴訟法精解，第一卷   刑事偵查，ch.2刑事訴訟程序的基本立法政策，第四節   彈劾式和糾問式

重點應該是無罪推定原則！即使在偵查階段免不了糾問，仍應貫徹「無罪推定原則」。

回覆	註在4/24/2012 3:55:48 PM的回覆：上書中，其謂：標籤式的論述

回覆	註2. 在4/24/2012 5:36:58 PM的回覆：為什麼人們在偵查階段會吝於推定被告無罪呢？大概是人性吧？！

回覆	無罪推定的顛覆在4/25/2012 4:09:34 PM的回覆：林鈺雄的關於無罪推定的顛覆有二： 1.羈押 2.媒體審判 ------------ 有沒有其他？(檢察官在偵查庭辱罵被告應該也是)

回覆	註在4/25/2012 4:15:36 PM的回覆：當然刑求鐵定也是

回覆	關於幹X娘在5/4/2012 8:14:36 PM的回覆：林鈺雄的教科書裡也出現這樣的字眼(...幹X娘！讓你死！) p.s.林是引用92年台上字第7427號判決

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