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討論主題

請問老師,約定夫妻一方負擔扶養費後拒絕履行之請求依據及主體為何及確認利益之判斷?

發表人

小捷　

發表日期

4/26/2012 3:17:46 PM

發表內容

煩請老師解答,感激不盡~

題目如下:
甲男乙女於91年結婚,93年產下一子丙,其後因故協議離婚,約定由乙女任丙子親權人,惟由甲負擔扶養費,甲自100.1.1開始給付後,至101.1.1以丙子非甲男親生子女開始拒絕給付,試問應由乙或丙子提起確認親子關係存在之訴,及如何為過去及將來給付扶養費訴訟之聲明?

學生擬答:
訴之聲明
(一)   請求確認甲丙間父子關係存在
(二)   被告甲應按月給付原告乙女新台幣若干元至丙成年為止,及
                     訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算利   息

(三)   並聲請法院定暫時狀態假處分命被告甲先為給付每月新台
                     幣若干元至判決確定為止

原告主張茲分述如下:
(一)
1   按民事訴訟法(下同)第247條,確認之訴之提起,須以具確認利
         益為必要
2   次按42/1031例意旨,所謂即受確認判決之法律上利益，係指
         因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害
         之危險，而得以對於被告之確認判決除去之者，縱其所求確
      認者為他人間之法律關係，亦非不得提起
3   再按62,3th決議意旨,於親子身分關係，倘具確認利益,非不得
      提起確認之訴
4   查本例中,依民法1062,1063規定,丙子係於婚姻關係中受胎者,
         推定為甲之婚生子女
      ,惟嗣後遭甲所否認,此婚生子女地位及不能受扶養給付之危險,
         得以此確認判決除去之
5   故依上開判例及決議意旨,應許原告乙女提起確認甲丙父子
         關係存在之訴
(二)
1   按第246條,將來給付之提起,須以具預為請求之必要為限
2   次按民法1084條第二項,   父母對於未成年子女，有保護及
         教養之權利義務,一般以為包含扶養義務在內
3   再按民法233,203規定,遲延利息係以週年利率百分之五計算
4   查本例中,丙既係甲之未成年婚生子女,依1084二項負有扶養
         費義務,就言詞辯論終結前業已屆清償期之各期給付,被告甲依
         231條負給付遲延之責,其利息之應依週年利率百分之五計算,
5   次查就言詞辯論終結後清償期始屆至各期給付,其係繼續性
            給付性質者,
         被告甲亦就過去屆至清償期之給付業已拒絕給付,應認亦有預
         示拒絕將來各期給付之意,故具第246條所謂預為請求之必要

(三)
1   按第538條之規定,定暫時狀態假處分之係以具爭執法律關係
         為標的,
2   次按91年第7次決議意旨,所謂爭執法律關係,不以財產訴訟
         為限,於非財產訴訟亦同
3   再按第538條規定,尚須為防止發生重大之損害或避免急迫之
         危險而有必要
4   查本例中,甲乙間係就丙是否為甲之婚生子女此法律關係有所
      爭執,及有無給養費義務而為爭訟,應認係以爭執法律關係為標
      的,且乙女獨立扶養丙子,丙子尚屬年幼,為免丙子因未能受扶養
      給付而致身體,健康之急迫危險,
5   故有命甲先為給付至確定判決之日止之定暫時狀態假處分之
      必要

疑問一:
原告應由乙或丙為之,涉及實體法上請求權基礎之爭議,及訴訟法之爭議
本例可能依(1)民法231條依給付遲延請求(甲乙間扶養費請求之
            債權契約)若採此說,嗣僅得由乙請求,除非承認丙
            是附保護第三人作用契約所謂之第三人?

                   (2)民法1084二項—
            依學生之前看過相關文獻,實務較多似認於未成
            年子女之扶養費   請求係以此為依據,然似乎是由
         父母為請求主體,其性質為內部分擔額
         惟依老師於(97律)解答所引92   年台上字219號判
         決,雖亦認1084二項及於未成年子女之扶養費,
            然該題目係以子女為請求權主體,而由母親任法
            定代理人,似與該判決所持法律見解應由父母請
               求情形有間?
(3)民法1114,採此說者有林秀雄教授,印象中許仕
               宦(或沈冠伶?)教授於572-1之性質認係法定訴
               訟擔當,而由父母為形式當事人   為實質當事人之
               未成年子女並為請求以謀統一紛爭解決
               若採此說,於本例情形,似應由丙子為請求權主體,
                  而由母乙為法定代理人

想請問老師是否我的上述認知是否有誤?
            我最後於考試採由母乙為原告,主要理由還是基於考試解題的
         考量,以機率而論,
上開三說似以母乙為原告情形較多(2/3?),
另外就是若以考點取向,以母親認原告涉及42/1031例確認者為他人間之法律關係，亦得提起之考點

疑問二:
確認利益之有無?
雖然我的考場答案是寫有,蓋係基於原告訴代立場而論,不過心中仍有存疑,
固然依42/1031例及62,3th決議似乎於推定父否認時仍得提起,
惟乙同時提起扶養費請求之給付訴訟,而親子關係之存否乃扶養費請求之基礎事實,依本法247二項似未符確認之訴補充性
原則?

疑問三:
如僅提起確認親子關係存在之訴情形,與聲請定暫時狀態假處分命先為給付扶養費請求,是否會欠缺標的(爭執法律關係)與提起訴訟間不具同一性之虞?

麻煩老師百忙之中撥空回答,感恩~

回覆	李俊德在4/26/2012 10:36:40 PM的回覆： 1.未成年子女及生母都可以成為扶養費之請求主體 2.婚生子女法律上都已經認定有親子關係了，既然未提起婚生否認之訴動搖婚生性，根本沒有提起確認親子關係之訴的必要。

回覆

小捷在4/27/2012 9:59:01 AM的回覆：
感謝老師解答

所以學生的理解是,老師似採釋字587號
及
七十五年台上字第二○七一號判例：「妻之受胎係在婚姻關係存續中者，夫縱在受胎期間內未與其妻同居，妻所生子女依民法第一千零六十三條第一項規定，亦推定為夫之婚生子女，在夫妻之一方依同條第二項規定提起否認之訴，得有勝訴之判決確定以前，無論何人皆不得為反對之主張，自無許與妻通姦之男子出而認領之餘地。
等多數實務見解

固然第三人不具否認之訴之當事人適格,
亦不得提起確認之訴以規避之
而就推定父而言,已因婚生推定制度,於生婚生子女
法律關係存否已明確,縱推定父就此有所爭執,
亦不具確認利益
故本例僅需由母乙或丙子逕行提起給付扶養費之訴,
而法院僅需就是否業已發生婚生推定,為扶養請求權前提
於判決理由中認定即已足

與62,3th決議所提及,親生父曾對非婚生子女有所
認領之表示或撫育視為認領,於實體法上生因認領
而生婚生父子關係,惟親生父對此認領事實有所否認,
仍得提起確認之訴有所不同

不知是否學生解讀有誤,感謝老師解答~

回覆	李俊德在4/27/2012 12:21:47 PM的回覆：沒錯對法律上之生父無提起確認親子關係之訴的必要

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