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討論主題

最高法院100年台上字第5864號判決

發表人

司法院公報　

發表日期

5/2/2012 11:10:05 PM

發表內容

100年台上字第5864號判決

法院或檢察官於實施刑事訴訟程序中為某特定處分，依法須具備書面，以符合一定之形式，但該書面之核發，則視訴訟程序進行之程度，規定偵查中由檢察官、審判中由法院（法官）為之，並未要求必須「發動與審查分離」以發揮制衡功能之情形者，僅屬單純要式行為，學理上稱為「要式原則」；此與偵查中對被告、犯罪嫌疑人或其他第三人施加之強制處分，因常以限制、剝奪人民權利之干預行為為內容，故除須有法律明文為依據外，原則上，檢察官並應於實施強制處分前，以相當理由為據提出聲請，由客觀、中立之法院進行事前之審查、許可（至無令狀搜索等，則屬例外之特別規定），俾藉此「發動與審查分離」機制，節制強制處分之濫用，亦即所謂「令狀原則」者，顯然有別。證人保護法第四條、第十一條規定證人或與其有利害關係之人，因證人到場作證，致生命、身體、自由或財產有遭受危害之虞，而有受保護之必要者，檢察官或法院於偵、審中，得依職權或依聲請核發證人保護書，並對該證人採取使用代號等適當隱匿其身分資料之保密措施。觀諸該等規定，就保護書之核發，於偵、審中，係分別由決定採取保護措施之檢察官、法院自行為之，並非由其他第三人，居於中立之地位審查後核發，足徵該保護書顯非令狀原則下之令狀。再依同法第七條第二項規定，對證人依法所得採取之保護措施，包括同法第十一條至第十三條之保密證人身分、隨身保護證人、禁止或限制接近證人及安置證人等在內，其中僅禁止或限制接近證人及安置證人之保護措施，明文規定應核發保護書行之，且其應受送達之人包括聲請人、受禁止或限制之人、安置機關與執行保護措施之人等，而不及於被告，至第十一條之保密
證人身分措施，則無應具備書面之明文，更堪認上開保護書之核發，祇屬單純要式行為，意在使實現該等保護措施之相關機關與人員知悉其內容，以利各該保護措施之進行，則無待他人行為配合之保密證人身分措施，其採取與否，應專以有無具備第四條第一項所定之受保護要件為斷，自不因未核發保護書而影響其效力。

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