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討論主題

律師民訴第四題

發表人

767 　

發表日期

11/7/2012 9:49:05 AM

發表內容

四、原告甲列乙為被告，向管轄法院起訴，聲明求為判決命乙塗銷於 99 年 9 月 1 日就A 地所為以甲為義務人、乙為債權人、丙為債務人之普通抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記。甲之主張略以：甲、乙於 99 年 9 月 1 日就甲所有之 A 地為系爭抵押權設
定登記，以擔保乙對丙之新臺幣 200 萬元借款債權（下稱系爭債權）。茲系爭債權已因丙之清償而消滅，爰依民法第 767 條第 1 項規定，求為判決如訴之聲明等語（下稱本訴訟）。乙聲明求為判決駁回原告之訴，辯稱：系爭抵押權及系爭債權均仍存在等語。試附理由回答下列問題：（37 分）
(一)本件應如何著手整理事實上爭點？在爭點整理階段，應如何分配舉證責任？
(二)法院就本訴訟所為甲敗訴之確定判決，其效力是否可能及於丙？

第一小題某家的解法是依規範理論甲主張權利消滅故債權是否清償由甲負舉證責任。
小弟覺得似乎是怪怪的，民法767Ⅰ中段，權利發生要件有三：所有權人、現登記人、無權登記，參考民法§767Ⅰ前段的實務看法，債權是否消滅屬於「是否有權登記」此一要件，故應由被告負舉證責任。

回覆	愚見在11/7/2012 10:39:46 AM的回覆：這題甲主張767 乙辯稱債權尚未清償邏輯上乙要就"債權尚未清償仍然存在"之事實舉證因為這是乙所主張的抗辯甲已經確認為土地所有權人主張767了這個債權尚存在之事實應該是乙來主張否則乙單純抗辯此事不負舉證責任就算從舉證責任衡平來看也不妥適因為債權存在乙丙之間對於相關的資料均掌握於乙的手中甲並非債權相對人舉證上有難度

回覆	又是陷阱在11/7/2012 10:47:35 AM的回覆：老師上課有討論過這題這題陷阱是大家直覺認為 "必須就對自己有利的主張負舉證責任" 但是本案主張債權未消滅的人是丙則丙必須就 "債權存在"的積極事實負舉證責任如果光看題目沒思考太多就會直覺認為既然甲主張塗銷所以甲要就該事由舉證... 出題老師沒那麼好心!

回覆	筆誤在11/7/2012 10:48:36 AM的回覆：上面的乙打成丙了@@

回覆	這.. 在11/7/2012 10:53:05 AM的回覆：所以吃好飽的老師也中招了這....

回覆	呼呼在11/7/2012 10:59:41 AM的回覆：糟糕我就說題目沒那麼簡單我身邊的考友都寫甲負舉證責任以為這是個很捕的送分題現在想起來... 這題目其實精心設計過如果是單純主張債務不履行的話應該很簡單但是這題是甲先行主張767了,... 我也中招了!

回覆	有那麼難嗎? 在11/7/2012 11:02:17 AM的回覆：這題乙本身主張是債權仍然存在作為抗辯所以他是主張權利存在之人由乙舉證阿我想的很單純就是乙來舉證

回覆	冏很大在11/7/2012 11:03:50 AM的回覆：基本上看過幾家民訴的解題都覺得他們有夠「強大」(冏)

回覆	haha 在11/7/2012 11:31:35 AM的回覆：原來不是只有我覺得這題補習班解得很怪實務上這種情況本來抗辯債務未清償的人就是要舉證阿不知道這題是誰解的

回覆	又來了在11/7/2012 11:36:06 AM的回覆：這題中招的人不少我看也是90%以上的考生都寫錯吧! 以為是基本題結果發現有陷阱今年的律師考試真是有趣

回覆	哇哩咧在11/7/2012 11:59:36 AM的回覆：連解題的人都中招

回覆	路人在11/7/2012 12:40:54 PM的回覆：只能對出題者說佩服佩服........

回覆	???? 在11/7/2012 3:41:30 PM的回覆： ????

回覆	天呀在11/7/2012 4:16:12 PM的回覆：又掛了一題!好慘，本來這題很有把握

回覆	沈0 在11/7/2012 4:18:29 PM的回覆：這題連補習班都掛掛的人不少吧

回覆	淺見在11/7/2012 7:37:35 PM的回覆：大家有想過，如果被告乙不抗辯呢，主張七六七條中段的甲還是要就權利發生事實舉證對吧？先解決這個問題，當甲已經證明了，那麼在解決乙所提出的抗辯。所以如果權狀上面寫得很清楚所擔保的債權，那當甲主張債權消滅了該當民法七六七條中段的構成要件，當然應該由甲負舉證責任。如果認為應該由乙舉證，那不就認為如果乙不抗辯由甲舉證，乙抗辯就由乙舉證？

回覆	right 在11/7/2012 7:40:58 PM的回覆：乙不抗辯.. .就代表對此事實不爭執阿... 所以無論如何乙都要抗辯這題的精心設計是先引導你要你整理出爭點然後問妳舉證責任但是如果忘記退回去看整個題目的話就會直覺認為這是一個債務不履行的事件的舉證

回覆	也是淺見在11/7/2012 7:41:00 PM的回覆：沒這麼難吧實務見解認為有無有權占有(或登記)由被請求之人負舉證責任所以本題由乙負舉證責任規範理論的運用而已淺見

回覆	補充在11/7/2012 7:44:18 PM的回覆：實務見解認為由被請求之人負舉證責任學者(姜世明教授)已清楚指出實含有舉證責任轉換的意涵依其看法乃係由於已登記的不動產應賦予較高的公信力(乾淨推定效力)

回覆	總之在11/7/2012 8:59:55 PM的回覆：補習班解題結果可能只有拿到3-5分結論錯誤只有墨水分數

回覆	無筆墨分數這回事在11/7/2012 9:02:28 PM的回覆：錯了民訴給分沒有筆墨分數這回事錯了就是1分(避免給0分)

回覆	囧在11/7/2012 9:58:36 PM的回覆：姜師那套見解出來至少四年了大家應該多少都會寫就我所知去年榜首雖然是政大的但也只有把補習班教的規範說寫一寫而已特定見解操作反而也不太會可見基本功的重要性以前有一個叫胖子高台大的老師他也應屆三榜他就強調會條文操作能點出爭點這樣就夠了給大家參考看看

回覆	真慘在11/7/2012 10:39:05 PM的回覆：所以這題寫甲付舉證責任就是一分!

回覆	疑惑在11/7/2012 10:40:07 PM的回覆：依照實務見解說的是已登記的沒有爭執當然不用再舉證，但是本題是要考抵押人他自己主張登記事項不存在，這跟實務見解完全不同，也跟債務不履行完全不同範疇阿。實務見解是說登記為所有權人者，不用舉證了，主詹自己有權占有的人如果不爭執登記的正確性，就要證明自己是有權占有，這跟姜老師所謂舉證責任轉換好像不一樣。

回覆	管見在11/8/2012 12:00:29 AM的回覆：我的想法很簡單我是用從屬性去想沒有搞得很複雜XD

回覆	@@ 在11/8/2012 5:26:54 AM的回覆：用從屬性去想@@ 這又是哪家補教大師教的高招規範理論的操作而已也有這麼多說法傻眼

回覆

@@!!! 在11/8/2012 5:44:34 AM的回覆：
囧在2012/11/7 下午 09:58:36的回覆：
姜師那套見解出來至少四年了
大家應該多少都會寫

就我所知
去年榜首雖然是政大的
但也只有把補習班教的規範說寫一寫而已
特定見解操作反而也不太會

可見基本功的重要性
以前有一個叫胖子高台大的老師
他也應屆三榜
他就強調會條文操作能點出爭點
這樣就夠了
給大家參考看看
.........................................................................
舊制下考上的老師吧
經驗參考參考就好　
盡信你必死
考試方向和出題方式都有變化

回覆	小貓在11/8/2012 7:52:54 AM的回覆：題目問如何分配舉證責任,不是問由何人負舉證責任,解答應是論述如何分配,不是由原告或被告負舉證責任,因此,只要理論上推得出來由原告或被告負舉證責任,都不會只得1至3分

回覆	聽我的在11/8/2012 8:03:12 AM的回覆：聽我的結論錯了就是錯了沒有什麼同情給分的東西不要再相信沒有根據的說法了一張考卷一分鐘閱卷同情你小小考生給你筆墨分數那誰要同情改卷老師的眼睛

回覆	路人在11/8/2012 8:25:33 AM的回覆：個人覺得舉證責任考題真是超難,偏偏現在又愛考,規範說根本就是用來鋪陳,一堆但書的例外,但書又分好幾個類型,2方猜一方還常猜錯,

回覆	補教多教過時物在11/8/2012 8:29:52 AM的回覆：國內有利說是修正規範理論證據法不難

回覆	䅝頭在11/8/2012 8:34:50 AM的回覆：我出考場還聽到一群人說本題是基本題!真是太扯了程度有差

回覆	補教多教過時物在11/8/2012 8:35:41 AM的回覆：國內有利說是修正規範理論證據法不難

回覆	謝謝在11/8/2012 9:40:26 AM的回覆： (一)本件應如何著手整理事實上爭點？在爭點整理階段，應如何分配舉證責任？這題第2小題大家沒有察覺很怪嗎？在爭點整理階段，應如何分配舉證責任？爭點整理階段代表爭點尚未確定，實務上也是於準備程序整點確立後，進入言詞辯論程序，才會就爭點進行攻防，也就是該階段才會有舉證責任的問題。所以在爭點整理階段，法官應該是協助兩造整理爭點，分析、曉喻各個爭點的要件事實未來該由何人舉證，讓兩造自行考量舉證的難易程度，而擇定將哪些事實列為爭執與不爭執事項。請民訴強者表示一下意見，謝謝！

回覆	路人乙在11/8/2012 9:47:28 AM的回覆：上面的討論很清楚了邱派的所謂「行為責任」、「主觀的舉證責任」非實務看法供參

回覆	ZZZ 在11/8/2012 9:52:39 AM的回覆：甲舉證甲提出有利的事實該清償行為由乙所為，非由丙所為權利發生要件三說搞定

回覆	owd 在11/8/2012 10:05:41 AM的回覆：考完之後我有聽到有人講很大聲 "那題爭點整理送的分麻!" 現在還有人認為律師考試題目很簡單的嗎? 剛考完每個人都笑容滿面只有我覺得題目超難

回覆	冏rz 在11/8/2012 10:08:19 AM的回覆：叫的很大聲.....冏(是女生嗎?)

回覆	寫實務見解和通說在11/8/2012 10:10:26 AM的回覆：邱派味道題目考選部也不一定找邱派老師去改寫實務見解和學說通說比較穩這算是新制的特色吧

回覆	全都錯在11/8/2012 10:15:11 AM的回覆：爭點整理階段的舉證責任... 上述討論全錯了! 都討論是言辯的爭點整理責任如果答案沒點出來劈頭就寫那些理論一樣一分

回覆	ZZZZZZZZZZ 在11/8/2012 10:19:34 AM的回覆：從屬性是實體法不必思考實體法規範就能分配舉證責任閣下又是哪位大師的高徒?

回覆	72年台上字第155 在11/8/2012 10:26:32 AM的回覆：裁判字號：72年台上字第1552號要旨：以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。

回覆	72年台上字第155 在11/8/2012 10:33:13 AM的回覆：裁判字號：72年台上字第1552號轉換一下答案呼之欲出以無權占有(登記)為原因，請求返還所有物(塗銷抵押權)之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有(登記)為抗辯者，原告於被告無權占有(登記)之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有(登記)，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。

回覆	泉厝在11/8/2012 10:38:45 AM的回覆：但是題目問的是爭點整理階段的舉證責任! 所以這題根本是有暗器

回覆	眼花在11/8/2012 11:12:58 AM的回覆：答案會不會是要大家說明爭點整理程序不會有舉證責任的分配問題，只有協同爭點之確立，把「法尋求說」亮出來。若真是這樣，9成以上的人都死光光了，因為大家一看到舉證責任，就會不自決的把規範說等等寫上去，只能說老師越來越厲害，以後題目要看的更清楚才行！

回覆	真的在11/8/2012 11:36:36 AM的回覆：樓上才是對的所以這題應該99%的人都死光了哈哈哈哈

回覆	學生管見在11/8/2012 11:41:09 AM的回覆：某派的看法認為277是主觀的舉證責任學生以為即便認為如此在爭點整理階段誰要負主觀的舉證責任仍然要由判決時誰負客觀的舉證責任來決定至於討論區有人說爭點整理程序沒有舉證責任的問題至少學生看過高、保的版本都不是這樣解的他們也都是用規範理論解題

回覆	500 在11/8/2012 11:47:00 AM的回覆：在證據的爭點整理階段就要分配舉證責任了各位阿呆

回覆	眼花在11/8/2012 11:47:07 AM的回覆：難道補習班老師也都眼花了嗎？至少要交代一下吧，不然就太混了

回覆	請問在11/8/2012 11:48:49 AM的回覆：在證據的爭點整理階段就要分配舉證責任了各位阿呆 --------------------------- 請問這是哪為大師說的，請告知來瞻仰一下！

回覆	小結在11/8/2012 11:54:24 AM的回覆： 1、爭點整理階段負客觀舉證責任之人自有提出事、證的主觀舉證責任 2、依實務見解判決階段由被告就是否有權登記為抵押權人負舉證責任(參考最高法院72年台上字第1552號判決) 3、因此本題應由「乙」就「債權是否已被清償」在爭點整理階段負主觀的舉證責任(行為責任) 您中招了嗎?

回覆	水啦在11/8/2012 12:13:52 PM的回覆：樓上水啦

回覆	... 在11/8/2012 12:26:39 PM的回覆：為什麼我想的跟大家不一樣抵押權有成立之從屬性必須從屬於債權始能存在今甲主張乙之債務已受清償故抵押權不存在法律要件分類說債權清償之事實應由甲負舉證責任抵押權成立的從屬性是我論述的重點也有寫出來

回覆	勿傷心在11/8/2012 12:32:26 PM的回覆：樓上的想法和保X的解法一樣感覺是中招了不過中招的人不少的樣子勿太care

回覆

... 在11/8/2012 12:54:07 PM的回覆：
剛在仔細想了一下
其實這題很有趣

我也去翻了李老師的物權PTT

這題在實體法上是767條1項中段
所有權妨害除去請求權
不是767條1項前段的請求返還

我們先看1項前段的四個要件
1.所有權人
2.相對人為現占有人
3.占有無正當權源
4.不法性

1項前段
如果依照姜師的看法
我猜
相對人無正當權源應該是消極事實
那麼主張權利之人就消極事實難以舉證

此時相對人就負有協力義務
必須說明其占有權源為何
再由舉證人就相對人無此權源舉證

但題目中是767條1項中段
所有物妨害除去請求權
依照李老師書上
有四個要件
1.所有權人
2.相對人為妨害之人
3.對所有權為妨害
4.不法性（課文中小標之一：如果有定限物權則無不法性）

今天甲主張767條1項中段請求塗銷抵押權
並無消極事實
所以甲須就4要件均負舉證責任
到這裡以上
若依姜師的看法
我猜應該是這樣

但是
第四個要件
相對人占有屬於不法性
就有要看定限物權是否存在

我的看法
定限物權之態樣既已明確
即抵押權
必須符合成立從屬性

甲若就對乙占有之不法性
即定限物權是之存在為否認
(消滅、排除、障礙)
當然由甲負舉證責任

考場不可能寫這麼多

我也是憑直覺寫抵押權成立從屬性
對不對也沒差了
都考完了

回覆	... 在11/8/2012 12:56:52 PM的回覆：修正甲若就對乙占有之不法性有所主張即定限物權是之存在為否認 (消滅、排除、障礙) 當然由甲負舉證責任

回覆	基本功啦在11/8/2012 1:18:55 PM的回覆：上面有人討論的好複雜這就是念走火的結果實務見解正確理解、操作管他誰出題........................................... 72年台上字第1552號以無權占有(登記)為原因，請求返還所有物(塗銷抵押權)之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有(登記)為抗辯者，原告於被告無權占有(登記)之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有(登記)，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。

回覆	認同在11/8/2012 1:22:17 PM的回覆：我也覺得每一科只要實務見解掌握就ok了學理上的爭執至多一句話帶過否則這麼多科太辛苦了

回覆

... 在11/8/2012 1:32:08 PM的回覆：
樓上上
那位「基本功啦」同學
我去查了72台上1552決
你不要多加上括號
一些判決沒有的文字好嗎

判決：
裁判字號：   72   年   台上   字第   1552   號
裁判案由：   拆屋還地
裁判日期：   民國   72   年   04   月   21   日
裁判要旨：   以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。
-------

這事在說767條1項前段四要件中第三個無權占有
{消極事實}
不要亂扯

還有
二樓同學提到
乙要就債權存在負舉證責任
這種說法我也想不通

因為甲已經附限制自認了

甲自己說「已清償」就是
1.自認：乙債權確實曾存在
(這樣乙就不用再就債權存在負舉證責任)

2.但我乙已清償(排除、障礙、消滅)
所以債權已清償部份
當然由乙負舉證責任

回覆	... 在11/8/2012 1:34:32 PM的回覆：修正自打太快人名搞錯 2.但我甲已清償(排除、障礙、消滅) 所以債權已清償部份當然由甲負舉證責任

回覆	kkkkkkkk 在11/8/2012 1:47:38 PM的回覆：甲是主張民法第767條第1項中段本案雙方爭執的爭點是在於乙到底是否仍「有權登記」亦即債權是否仍存在、是否已被清償本質上的利益狀態和民法第767條第1項前段類似實務見解對於民法第767條第1項前段認為應由被請求人就是否「有權占有」負舉證責任於本題亦應作如是解釋學說見解如何 i don't care 什麼附條件.....附理由.....愈寫愈開花罷了淺見

回覆	... 在11/8/2012 1:55:56 PM的回覆：再補充：如果本題認為乙要就第三人丙所為清償舉證上有實際困難依姜師就是兩招 1.證明度降低，仍由以舉證丙清償 2.舉證責任轉換，由乙證明債權未受清償，惟甲應負協力義務說明丙何時、如何方法、於何處清償再由乙就此點舉證並未受丙之清償說真的姜師的說學包裝的很花俏但是結論總是那幾種困難的是沒有個具體的操作標準

回覆	? 在11/8/2012 2:00:16 PM的回覆：這題從實體法出發應該就不會錯會錯應該是把正面事實反面事實弄混了看大家討論這麼熱烈真有趣

回覆	走火入魔在11/8/2012 2:00:29 PM的回覆：老話一句實務見解最重要(但要小心不要用錯或誤解) 學說見解至多一句話交代讀那麼多學說cp值不高給你參考

回覆	333 在11/8/2012 2:29:18 PM的回覆：爭點整理：事實上爭點：1所有權人為甲2土地上有設定抵押權3抵押債權存在4有無債權存在5是否清償舉證責任： 1本件非767條前段之無權占有，是後段妨害之樣態，舉證責任分配不同 2依法律要件分類說有無妨害是積極事實，甲必須證明有妨害之事實，所有甲就以下要件負舉證責任： 1、甲是所有權人 2、土地有設定抵押權（才有妨害） 3、有清償之證明（清償為積極事實）乙負之舉證責任：債權存在之事實（提出債權證明）

回覆

甲要負舉證責任 在11/8/2012 2:34:14 PM的回覆：
如果依行為規範說，甲主張抵押權登記事項有塗銷之事由，當然是由甲自己主張阿，依規範說結論也是一樣。重點是，大家討論的標的不一樣。上面有兩種討論標的：一個是抵押權登記事項有塗銷事由；一個是債權尚未清償的事實。甲就767中段的構成要件要負舉證責任；乙就尚未清償要負舉證責任。上面有人一直拿767前段來討論，那個實務見解講得很清楚：你對登記有爭執，那麼主張登記有效的人要負舉證責任；你對登記沒有爭執，那當然你絕對是無權占有，除非有占有之合法權源。所以大家不要拿後面那一句話就說，乙要負舉證責任，如果是這樣，那幹嘛要登記？已經登記了被告乙還要證明登記是正確的？

回覆	乙不用就債權存在負舉在11/8/2012 2:38:28 PM的回覆：乙不用就債權存在負舉證責任啦，土地登記簿上已經有登記了!!!有登記還要舉證喔，怎麼舉證，還不是拿土地登記簿出來。土地法規定依本法所為規定有絕對之效力。

回覆	哈哈哈在11/8/2012 3:03:34 PM的回覆： .樓上完全中招 1分....

回覆	合理懷疑在11/8/2012 3:05:48 PM的回覆： 767這一條的舉證責任一定有人是照上面那樣去教好可怕......................................................

回覆	‧‧‧‧‧ 在11/8/2012 4:51:00 PM的回覆：中招的人有幾成

回覆	沒中招的寫甚麼? 在11/8/2012 4:54:05 PM的回覆：沒中招是把上面的實務見解拿來抄嗎？那個看起來好像不是講同一件事ㄝ

回覆	冏很大zzzzzzz 在11/8/2012 5:00:02 PM的回覆：中招的人看來不少冏

回覆	不要亂援用最高法院見在11/8/2012 5:03:36 PM的回覆：最高法院沒有說過這句話：依實務見解判決階段由被告就是否有權登記為抵押權人負舉證責任。最高法院只有說如果被告爭執所有權登記的真正，原告要就權利發生事項舉證，從來沒說過抵押權。樓上的一直說中招，你們是寫甚麼？寫說72年的判決有提到抵押權人要負舉證責任證明自己的抵押權是真正嗎？就算是這樣，題目也沒有說賈有爭執阿，他是說擔保的債務已經清償了, 所以根本沒有關係。其他坂大有沒有具體一點的文章或判決阿，不要拿一個完全不一樣的東西類推適用好嗎，看到都眼花了，還以為題目是問767前段哩。

回覆	科科科在11/8/2012 6:53:01 PM的回覆：把767Ⅰ中段的要件、還有正面、反面事實弄懂就解決了

回覆

太誇張 在11/8/2012 7:24:26 PM的回覆：
規範理論的所指涉的「權利消滅、障礙、抑制事實」是指就甲之民法第七百六十七條第一項中段的所有權妨害除去請求權有消滅、障礙、抑制事實而言

本題甲是主張民法第七百六十七條第一項中段的所有權妨害除去請求權，就抵押權設定的原因債權是否仍存在，亦即抵押債權是否已被清償，當然屬於權利發生要件，依規範理論，原則上要由甲負舉證責任，實務上基於因甲已被登記為所有權人，賦予其較高之公信力，故將舉證責任轉換由被請求人來舉證其係有權登記(抵押權設定的原因行為仍然存在，未違反抵押權之從屬性)

不管採什麼理論，都不可能將抵押權設定的原因行為已消滅推到
是規範理論所指涉的「權利消滅、障礙、抑制事實」

即便題目是問「爭點整理階段的舉證責任」要如何分配，無論如何，基於避免判決階段受到事證真偽之不利益歸屬，當然於爭點整理階段要負事證提出的行為責任，行為責任如何分配，請參前述

回覆	怪了在11/8/2012 8:15:22 PM的回覆：這題並不複雜抓住實體法要件區分正面事實跟反面事實答案就很清楚這題可以討論的這麼熱絡只說明了一件事情原來一堆人不會分正面跟反面事實

回覆	路過在11/9/2012 4:20:08 AM的回覆：看了上面的討論心得是觀念正確、觀念錯誤對於一個基本的考題竟然有如此大的差別若真的有老師是把抵押債權消滅解釋權利消滅要件真的觀念錯很大

回覆

實體法觀念 在11/9/2012 4:33:56 AM的回覆：
這個問題一點也不難
王澤鑑老師書上就有寫了
我自己是沒看過補習班怎樣解
但若真的像上面討論的解法
那就真的太扯了吧
解題解成這樣也太令人火大
所有權妨害除去請求權的構成要件如下：(王，民法物權，頁163-164)
一、對於所有權的妨害
妨害須具不法性，但若所有權人有忍受義務，無妨害除去請求權，忍受義務有三：1、基於法規規定。2、基於用益物權。3、基於債權。「須注意的是，所有人的忍受義務，應由妨害者負舉證責任」==========================================
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二、請求的主體為所有權人
三、請求權的相對人為對所有權妨害之人

回覆	＠＠在11/9/2012 5:05:47 AM的回覆：題目： ...乙聲明求為判決駁回原告之訴，辯稱：系爭抵押權及系爭債權均仍存在等語。 *************** 乙辯稱債權仍存在甲說乙已受清償這邊如何處理

回覆	好靈活在11/9/2012 12:07:05 PM的回覆：證據法好神奇

回覆	＠＠在11/9/2012 1:48:54 PM的回覆：題目： ...乙聲明求為判決駁回原告之訴，辯稱：系爭抵押權及系爭債權均仍存在等語。 *************** 乙辯稱債權仍存在甲說乙已受清償這邊如何處理

回覆	＠＠在11/9/2012 2:30:37 PM的回覆：題目： ...乙聲明求為判決駁回原告之訴，辯稱：系爭抵押權及系爭債權均仍存在等語。 *************** 乙辯稱債權仍存在甲說乙已受清償這邊如何處理

回覆	王老師哪本說有說抵押在11/9/2012 2:58:48 PM的回覆：拜託上面實體法觀念的大大，題目看清楚一點，所有權人又不是爭執抵押權有甚麼問題，他是主張債務已經清償要塗銷，跟王老師說的是兩回事好嗎？抵押權設定有問題跟抵押權有消滅原因兩個是不一樣的。

回覆	基本功重要在11/9/2012 3:14:51 PM的回覆：這個問題王老師的書、一般教科書翻一翻就清楚了也能一直討論下去，真是太有趣了

回覆	爭點集中審理在11/9/2012 3:20:14 PM的回覆：王老師哪本說有說抵押在2012/11/9 下午 02:58:48的回覆：拜託上面實體法觀念的大大，題目看清楚一點，所有權人又不是爭執抵押權有甚麼問題，他是主張債務已經清償要塗銷，跟王老師說的是兩回事好嗎？抵押權設定有問題跟抵押權有消滅原因兩個是不一樣的。題目就是說甲主張系爭債權已經消滅，故抵押權違反從屬性已經消滅，所以他沒有忍受義務，依王老師書上的說法，要由定限物權人來對於所有權人有忍受義務(系爭債權未消滅)負舉證責任。我是這樣理解的啦。

回覆	舉證責任在11/9/2012 3:22:48 PM的回覆：舉證責任這件事太重要了沒弄懂不但考試沒有分數也害死當事人

回覆	冏很大zzzzzzz 在11/10/2012 9:24:45 AM的回覆： @@!!! 在2012/11/8 上午 05:44:34的回覆：囧在2012/11/7 下午 09:58:36的回覆：姜師那套見解出來至少四年了大家應該多少都會寫就我所知去年榜首雖然是政大的但也只有把補習班教的規範說寫一寫而已特定見解操作反而也不太會可見基本功的重要性以前有一個叫胖子高台大的老師 ----------------- 他是很胖嗎?沒看過他本人

回覆	真的假的在11/11/2012 8:05:50 AM的回覆：好奇哪家解成由甲負舉證責任XD

回覆	... 在11/11/2012 1:22:01 PM的回覆：明明就是甲負舉證責任也可以吵這麼久 ... 還質疑來質疑去

回覆	哈~ 在11/11/2012 1:34:54 PM的回覆：就說了抓出正反事實這題根本就沒甚麼好說的小心謹慎的人最多把題目的條件拿來假設不過這也僅止於你已經先寫出答案不知道這題討論這麼多天到底在幹嘛

回覆	667 在11/11/2012 1:38:32 PM的回覆：這題不該討論那麼久很多人訴之聲明/訴標沒看清楚去評價實體法/訴訟法的舉證責任,有何意義?

回覆

... 在11/11/2012 1:45:36 PM的回覆：
真不懂為何可以吵那麼久，
是我想的太簡單了嗎

我去年已考上，在當兵中，很久沒念書。
我有買李老師的民訴，但沒買民法
有錯誤請指正
--

通說:
主張權利存在之人負舉責。
本題中，甲要塗銷，自然要舉證權利發生的要件
包含無權占有，(負面事實仍可以舉證。)

甲自然要舉證
1曾有債權 2但債權已經清償故為無權占有

乙所為的抗辯頂多就是附限制的自認，
甲還是要對債權清償的事實舉證。(權利發生要件)
*不會涉及權利障礙事實

至於邱老師的學說，我覺得可以在後面附帶一題。

--
我認為是很簡單的基本題。
不過也有可能是我沒書念太少看不出是獨門暗器。

回覆	... 在11/11/2012 1:47:36 PM的回覆：應該是反面事實，不是負面事實，太久沒念書QQ

回覆	亂七八糟在11/11/2012 2:02:26 PM的回覆：開版的就是正解了樓上的確太久沒念書

回覆	亂七八糟在11/11/2012 3:01:23 PM的回覆：開版的就是正解了樓上的確太久沒念書

回覆	亂寫在11/11/2012 4:15:02 PM的回覆：本題個人以為應扣緊前一小提即爭點之整理,甲乙對抵押債權之發生應無爭議,雙方之爭點應為丙是否已清償點上,依法律要件說清償是抵押債權消滅之要件,而依事實要件說清償是積極事實,如何令乙就丙未清償之消極事實舉證,今所有人既主張丙已清償而請求塗銷抵押權,則不論依法律要件之特別要件說或事實要件說,甲似應就抵押債權已清償而消滅之事實負舉證責任,

回覆	太有趣了在11/11/2012 5:29:34 PM的回覆：樓上的這種解法，似平已遠遠超過保、高兩家所解的方向，偉哉！哈....

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亂寫在11/11/2012 6:39:40 PM的回覆：
上面所提之72年台上字第1552號實務見解係就占有人之占有權源有無之舉證責任之問題,如所有人向占有人請求返還不動產時,所有人僅須證明其係所有人即可而無須就占有人無占有權負舉證責任,而占有人主張其有占有權者如租賃契約等則占有人當然須負舉證責任,本實務見解應指此一情形,惟若所有人對於係爭不動產出租於占有人之事實不爭執,但主張租賃契約已終止者,則此時依法律要件說或事實要件說所有人似應就租賃契約已終止之事實負舉證責任,而本題中,雙方之爭議不在抵押債權之發生而係是否已經清償而消滅,與本實務之事時有所差異,法學之令人陶醉在於容有多方面討論之餘地,不成熟之意見還望指正

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砍掉重練 在11/11/2012 7:35:03 PM的回覆：
亂寫在2012/11/11 下午 06:39:40的回覆：
上面所提之72年台上字第1552號實務見解係就占有人之占有權源有無之舉證責任之問題,如所有人向占有人請求返還不動產時,所有人僅須證明其係所有人即可而無須就占有人無占有權負舉證責任,而占有人主張其有占有權者如租賃契約等則占有人當然須負舉證責任,本實務見解應指此一情形,惟若所有人對於係爭不動產出租於占有人之事實不爭執,但主張租賃契約已終止者,則此時依法律要件說或事實要件說所有人似應就租賃契約已終止之事實負舉證責任,而本題中,雙方之爭議不在抵押債權之發生而係是否已經清償而消滅,與本實務之事時有所差異,法學之令人陶醉在於容有多方面討論之餘地,不成熟之意見還望指正

好好砍掉重掉吧，給你良心建議.......

回覆	正解在11/12/2012 6:56:46 AM的回覆：乙負！

回覆	100po 在11/12/2012 9:39:15 AM的回覆：看來中招的人蠻多的不然不會討論那麼熱烈其實這題大概12分而已錯了就錯了乙負舉證責任是正解問過實務界的人都是這樣說

回覆	真的很誇張在11/12/2012 9:49:35 AM的回覆：除了很多人寫錯之外我想主因是在於兩家竟然都解錯解成由甲負舉證責任哇哩咧~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ 也實在太誇張了吧.............

回覆	???? 在11/12/2012 12:23:54 PM的回覆：這題有人寫對嗎?

回覆	言辯終結在11/12/2012 2:21:28 PM的回覆：開版者勝訴！

回覆	言辯終結在11/12/2012 2:59:36 PM的回覆：開版者勝訴！

回覆	上訴! 在11/12/2012 5:11:42 PM的回覆：可以上訴嗎

回覆	統計在11/13/2012 5:19:30 AM的回覆：這題寫由甲負舉證責任的人有幾人?

回覆	準司法官在11/14/2012 8:40:09 AM的回覆：看似簡單的一題民事證據法考題卻如此多人誤用規範理論中招寫成由甲負舉證責任只能說民事法真的很靈活清晨有感

回覆	???? 在11/14/2012 12:01:20 PM的回覆：請問這題有幾個人寫對

回覆	這題在11/14/2012 3:50:33 PM的回覆：太機車了

回覆	民訴在11/15/2012 6:09:10 AM的回覆：好活

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