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討論主題

101律師公法二(一) 檢查員須負最終責任?

發表人

542 　

發表日期

11/11/2012 11:24:47 PM

發表內容

題目簡單說:T市主管機關依法指定某民間檢查機構，代辦定期安檢、核發許可證事項。今因該機構的檢查員簽證不實，導致停車設備的使用人受損。      問：誰負最終行政上損賠責任？

保X：檢驗員
高X：原則上由主管機關負賠償責任。若檢查員有故意重大過失，主管機關對該機構或檢查員有求償權。

我的問題是，兩間解答都寫到「檢查員」，但是本題中誰是受委托行使公權力之人？(行程16   國賠4)
應該就是該機構吧!!      檢驗員既非受委託行使公權力者，何來行政損賠責任？      應該是該機構負責，再依機構與檢驗員之間民事關係處理吧!!      (題目才會問「行政上」損賠)

回覆	542 在11/12/2012 12:15:59 PM的回覆：我考試時的解法 1.公法上損賠請求，而非民事，合先敘明。 2.主管機關依法將核發許可證等事項委託該機構，且該等事項涉及公權力行使，該機構為受委託行使公權力之私人。 3.該機構就員工故意不實，類推民224 4.復因國賠法採國家代位責任。故機關賠償後向該機構求償。

回覆	1 在11/12/2012 2:26:43 PM的回覆：國賠4

回覆	542 在11/12/2012 3:04:58 PM的回覆：國賠4II ...賠償義務機關對「受委託」之團體或個人有求償權。受委託的是？

回覆	公法強者在11/16/2012 3:19:34 PM的回覆：補習班這樣解應該是因為國賠法§2Ⅲ：「前項情形，公務員有故意或重大過失時，賠償義務機關對之有求償權。」

回覆	542 在11/16/2012 3:57:46 PM的回覆：國賠法§2Ⅲ僅適用於公務員的情形。本題應該適用§4Ⅰ、Ⅱ。依§4Ⅰ檢查員視同委託機關之公務員,故該機關為賠償義務機關。題目問"最終"行政損賠責任,則依§4Ⅱ機關是向行政委託之「受託對象」求償,也就是向該機構。怎會解到向檢查員勒？該機構或可依民事關係向檢查員求償,但那根本題無關。

回覆	公法強者在11/16/2012 4:02:54 PM的回覆： 542 在2012/11/16 下午 03:57:46的回覆：國賠法§2Ⅲ僅適用於公務員的情形。本題應該適用§4Ⅰ、Ⅱ。依§4Ⅰ檢查員視同委託機關之公務員,故該機關為賠償義務機關。題目問"最終"行政損賠責任,則依§4Ⅱ機關是向行政委託之「受託對象」求償,也就是向該機構。怎會解到向檢查員勒？該機構或可依民事關係向檢查員求償,但那根本題無關。你的回答就回答了你的問題，既然有可能向檢查員求償，那該檢查員就可能負最終責任，只是解題上，似應假設該檢查員是否有故意或重大過失，直接解可以求償，略嫌速斷!

回覆	542 在11/16/2012 4:08:49 PM的回覆：該機構與檢查員間是民事關係.... 這是行政法考題,問最終「行政」損賠責任.....

回覆	U6 在11/16/2012 4:17:04 PM的回覆：題目問的是"行政上"的賠償責任所以考生要點出行政上賠償責任跟民事上賠償責任的差別這題兩間都解錯了沒有解到重點行政上最終賠償責任還是行政機關只是根據國賠法可以另外跟受委任人要求但是這個卻非行政上的賠償責任阿我看這題中招者又是90%的考生

回覆	公法強者在11/16/2012 4:25:05 PM的回覆：聽說這題東吳林三欽老師出的? 補習班解得沒太大問題提給你參考

回覆	劉在11/16/2012 4:27:42 PM的回覆：第二小題應該解的是：預防不作為訴訟的容許性題目是問「得否」及「如何」單解保護規範理論有點奇怪

回覆	慘在11/16/2012 4:35:24 PM的回覆：這題應該不少人都是寫行政機關負責任至少6成吧一樣被認為是基本題中招慘死一堆人

回覆	題目在11/16/2012 4:39:32 PM的回覆：二、T 直轄市主管建築機關依建築法規定，委託經中央主管建築機關指定之民間檢查機構，代辦建築物附設機械停車設備之竣工檢查、每年定期安全檢查，以及核發使用許可證等事項。今因前揭民間檢查機構所聘檢查員之簽證不實等缺失，導致承租該不合格停車設備之使用人受有損害，試問： (一)依行政程序法及國家賠償法等規定，何者應負最終之行政上損害賠償責任？（25 分） (二)事故發生前，承租該停車設備之使用人，如預先發現該停車設備確有不合格之情事者，其得否及如何請求主管機關命該停車設備之法定管理人應停止使用？（25 )

回覆	542 在11/16/2012 4:40:58 PM的回覆：第2小題一定要寫保護規範,或裁量收縮啊預防性不作為訴訟,只是一種訴訟類型,實體法上還是要說出有何"權利"。

回覆	mmjijhihji 在11/16/2012 4:44:09 PM的回覆： 542 在2012/11/16 下午 04:40:58的回覆：第2小題一定要寫保護規範,或裁量收縮啊預防性不作為訴訟,只是一種訴訟類型,實體法上還是要說出有何"權利"。 ---------------------------------------------------------------------------------- 淺見「得否」(實體上有無權利) 「如何」(在實際損害發生時，如何依行政救濟的方式主張)

回覆

打錯字 在11/16/2012 4:47:48 PM的回覆：
mmjijhihji   在2012/11/16   下午   04:44:09的回覆：
542         在2012/11/16         下午         04:40:58的回覆：
第2小題          一定要寫保護規範,或裁量收縮啊
預防性不作為訴訟,只是一種訴訟類型,實體法上還是要說出有何"權利"。
----------------------------------------------------------------------------------

淺見

「得否」(實體上有無權利)

「如何」(在實際損害發生時(X)「前」，如何依行政救濟的方式主張)

回覆	542 在11/16/2012 5:11:31 PM的回覆：原來如此,考試時沒反應過來,漏處理"如何" @@ 那的確該寫...定暫時狀態假處分、預防不作為訴訟了.......... 謝謝

回覆	542 在11/16/2012 5:28:37 PM的回覆：更正想了一下,排除掉該許可處分效力即可應該是對原核准許可處分,聲請停止執行另循序提起撤銷訴願、撤銷訴訟。用不到預防不作為訴訟。不過考試時連題目都沒看清楚,沒寫.........

回覆	實體權在11/16/2012 5:51:04 PM的回覆：一般結果除去請求權（民法767+基本權利）有無可能主張？

回覆	542 在11/16/2012 5:56:04 PM的回覆：實務上是用建築法規就夠了,用不著767 像那個日照權 99判504決

回覆	500 在11/16/2012 5:58:52 PM的回覆： 542說的對~就是正解!!

回覆	實體權在11/16/2012 10:24:05 PM的回覆：一般結果除去請求權（民法767+基本權利）有無可能主張？

回覆	542 在11/27/2012 8:39:20 PM的回覆： http://www.moj.gov.tw/ct.asp?xItem=180979&ctNode=28005&mp=001 國賠修草§4、§8理由參照

回覆	462 在12/3/2012 8:18:25 PM的回覆：現行法下,4I檢查員為擬制公務員,其簽報不實有故意過失,依4II主管機關對受託之機構有求償權。依草案理由,才是民224,機構就檢查員故意過失負同一責任。結,主管機關為賠償義務機關,賠償後向機構求償

回覆	淺見在12/5/2012 5:27:47 PM的回覆：若檢查員有故意或重大過失，可向其求償，否則依§4，由委託機關負賠償責任

回覆	此為正解在12/6/2012 3:30:30 PM的回覆：若檢查員有故意或重大過失，可向其求償，否則依§4，由委託機關負賠償責任

回覆	§420ⅠΣ 在12/9/2012 11:22:35 AM的回覆： §420Ⅰ⑥

回覆	... 在12/9/2012 3:01:28 PM的回覆： .......

回覆	542是嘛？在12/9/2012 3:04:47 PM的回覆：沒有損害能打撤銷訴訟？？？？？？？？？？？？？？

回覆	542 在12/9/2012 3:13:16 PM的回覆：建築法上鄰人訴訟的例子,須要到發生損害,鄰人才能夠提撤銷訴訟嗎?

回覆	.. 在12/9/2012 3:20:44 PM的回覆：鄰人訴訟的例子：核發甲建照，影響到鄰人乙建物之安全性或防火巷所必須保持之相當距離。難道這時候鄰人的權利還沒受到損害?要等到失火了才有損害?

回覆	542 在12/9/2012 3:27:56 PM的回覆：有點不清楚問題是什麼了總之,有處分的效力在,就要先排除處分效力。提撤銷訴訟,不限於現在已有損害-財產減少。等拿到成績再說吧

回覆	.. 在12/9/2012 3:34:14 PM的回覆：可以冒昧問你司法官公法拿幾分嗎?我116.5 因為之前問過你一些問題我發現我答的完整度沒你完整

回覆	.. 在12/9/2012 3:37:29 PM的回覆：你看的保X版本他的結論是： 1、保護規範理論作為實體依據 2、爭訟程序：去打撤銷訴願、撤銷訴訟 3、暫時性權利保護機制：聲請假處分但走預防性不作為訴訟或許也是一種可以思考的方式，而且甚至較具實益，因為在不作為訴訟中，行政法院就應該將原本許可是否合法作為本案有無理由的前提法律關係加以審酌。

回覆	sorry 在12/9/2012 3:40:24 PM的回覆： 542不好意思哦，因為覺得你是願意和人討論的，希望你不會介意XD。祝你上榜

回覆	542 在12/9/2012 4:12:57 PM的回覆： 106 1題不會寫我是覺得,排除掉原有許可處分,他就不能合法使用了。預防性不作為訴訟,是要請求法院命機關將來不得為某行為。本題中,是要請主管機關命管理人停止使用,似乎是"作為"？訴之聲明是什麼？我是想不太出來

回覆	.. 在12/9/2012 4:15:59 PM的回覆：你司法官公法還有不會寫的哦，我還以為你每題都會寫XD，不過感覺公法的老師比較重視說理，不會像其他科，結論錯了，就是錯了....

回覆	.. 在12/9/2012 4:24:41 PM的回覆：當事人原告：使用人被告：主管機關訴訟標的、訴之聲明及事實理由訴之聲明：主管機關應令系爭停車設備管理人不得繼續使用(不為一定事實行為) 訴訟標的、事實理由：建築法規+保護規範理論+停車設備有不合格情事+行訴法§115準用民訴法§246

回覆	542 在12/9/2012 4:30:39 PM的回覆：訴之聲明：主管機關應令系爭停車設備管理人不得繼續使用(不為一定事實行為) ----- 可是預防性不作為訴訟的「不作為」,要怎判斷... 是要被告不作為 ,還是被告作為的內容是命第三人不作為？這個沒研究,不清楚

回覆	.. 在12/9/2012 4:38:01 PM的回覆： 542 在2012/11/12 下午 12:15:59的回覆：我考試時的解法 1.公法上損賠請求，而非民事，合先敘明。 2.主管機關依法將核發許可證等事項委託該機構，且該等事項涉及公權力行使，該機構為受委託行使公權力之私人。 3.該機構就員工故意不實，類推民224 4.復因國賠法採國家代位責任。故機關賠償後向該機構求償。你2、怎會用類推民224，最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議的結論你去看一下.....................

回覆

542 在12/9/2012 5:02:52 PM的回覆：
我知道那個決議,但那是主管機關對法人為行政罰的情形。

本題,題目問：「最終」之「行政上」損害賠償責任........
就很納悶,最終是問求償權嗎？            行政上..難道還有民事上？

主管機關      委託      該民間機構；該民間機構「所聘」檢查員--私法上僱佣契約？

想到國賠法修草,預將原本的4I擬制公務員的概念改掉,可看一下前面連結裡的國賠草案理由第4條說明三,就是用民法224條。

保成的解法似乎是用擬制公務員,然後2III、4II   檢查員有故意重大過失,則向其求償。

我是認為,4條1項的用意,係法律上擬制,將受託者所造成損害,責任歸屬應以委託機關為賠償義務機關(葉百修,國賠法理論實務,P259)。並非指等於2條1項的公務員。
又,賠償義務機關的求償權基礎為4條2項,係向受委託者求償。
受委託者,係得以自己名義為公權力行為。顯然檢查員不是以自己名義。

這題不知道是不是有參與國賠法研修小組的學者出的？等成績出來,再看看吧

回覆	.. 在12/9/2012 5:10:35 PM的回覆：你寫類推224依那個決議見議是肯定不對的，人民的行為如何歸責於行政機關，在行政罰法施行後，要用行政罰法§7Ⅱ，另你一直在講的什麼行政上、民事上損賠責任，我覺得你多慮了，很單純的就是若檢查員有故意或重大過失，對其有求償權，由其負最終的賠償責任。

回覆	542您誤會了在12/9/2012 5:12:49 PM的回覆：主管機關委託該民間機構；該民間機構「所聘」檢查員--私法上僱佣契約？這個理解也對國賠法有所誤會，依法令從事於公務之人，就是國賠法上的公務員，您誤會了..

回覆

542 在12/9/2012 5:26:47 PM的回覆：
如果用4I擬制公務員+2III向檢查員求償。
又可用4II向該機構求償。            是否合理？如何競合？

看一下草案4I說明三,「三、行政機關將公權力委託團體或個人辦理，其實際執行職務之人於行使公權力有故意或過失或怠於執行職務時，參照民法第二百二十四條規定，即屬受委託之團體或個人之故意或過失。」
會用224就是認為受委託者跟僱員間是民事關係。

的確現行法下,我直接寫224不太妥當,可能現行、修草都要寫...
就      看成績如何吧

有沒有人有消息說這題誰出的？

----
林三欽老師國賠法講義
『國賠法研修小組認為現行法所持之「擬制為公務員」的規範模式有調整之必要。因為公權力受託人畢竟不是真正的公務員，於處理後續的「求償問題」時，對於「真正的公務員」與「公權力受託人」仍有採取不同對待的必要   。研修小組因而於修正草案第4條第1項直接規定，行政委託受託人執行職務或怠於執行職務侵害人民權利者，國家或地方自治團體應負損害賠償責任   。簡言之，研修小組不再經由「擬制為公務員」以間接推導出國賠責任以及賠償義務機關；而係直接明訂國家對於行政委託受託人的加害結果有國賠責任。並另於修正草案第13條第2項明訂，行政委託所引發之國賠事件，以委託機關為賠償義務機關   。』

回覆	您多慮了在12/9/2012 5:34:33 PM的回覆：出題者未必是改題者，您多慮了。草案畢竟非現行法，在法律的適用上至多具有「法理」的位階，有實定法應該還是要用實定法去處理。所以台端係寫由受託機關負最終的「行政」賠償責任?

回覆	‧‧ 在12/9/2012 5:40:17 PM的回覆：第一題應為湯德宗大法官命題其他不知

回覆	542 在12/9/2012 5:40:31 PM的回覆：賠償義務機關一定是主管機關這應該沒問題我猜最終的意思,是問求償權？我寫主管機關向該機構求償。這個不知道是不是多慮,以往寫得多的分數也不見得高,不會寫的偶爾還拿到七成的分數,誰知道呢等成績出來再跟大家說罷

回覆	... 在12/9/2012 5:45:28 PM的回覆：祝福您....

回覆	四平八穩的寫法在12/9/2012 5:49:09 PM的回覆： 542 在2012/12/9 下午 05:40:31的回覆：賠償義務機關一定是主管機關這應該沒問題我猜最終的意思,是問求償權？我寫主管機關向該機構求償。依「現行實定法」，若該檢查員有故意或重大過失，得依國家賠償法第2條第3項向其求償，則草案之看法(主管機關向該機構求償)，亦具法理基礎，值得傾聽。

回覆	542 在12/9/2012 7:59:09 PM的回覆：找了69年國賠法草案4條2項的說明,請參酌。「三、本條第二項係配合第二條第二項規定意旨，明定受委託團體執行職務之人，或受委託之個人有故意或重大過失時，賠償義務機關賠償被害人所受損害後，對受委託之團體或個人有求償權。」

回覆	函覆在12/9/2012 8:09:54 PM的回覆：台端的理解是若檢查員和受委託機關間若是民事契約，則檢查員所負的責任是民事賠償責任。若您係如此思考，你務必要先去定性檢查員和委託機關間的法律關係是私法或公法契約，在佔分只有25分的前提下，台端若有如此的答題能量，誠屬可貴。惟依本文看法，似不用如此處理，實乃基於答題時間有限所為之權宜處理，以上法律意見供參。

回覆	函覆在12/9/2012 8:19:42 PM的回覆：不過台端的觀念應屬正確，若能明白定性該契約性質，如此處理應較符合題目所問。事實上，綜觀兩家所公布的擬答，均無作如此處理，若台立在試卷上有適當的舖陳、論證。台端所寫答案或可以得到閱卷委員的高分，也許7成的分數17.5分應有機會拿到。

回覆	542 在12/9/2012 11:33:40 PM的回覆：考試作答時間很短,很多都簡略交代而已。謝謝各位回覆,收到成績再跟大家報告。

回覆

542 在12/10/2012 3:48:24 PM的回覆：
補上現行法在69年時的草案總說明及理由的連結，及節錄如下：
http://tinyurl.com/bcwf5jv

國家賠償法草案總說明
一、賠償主體：...。惟國家功能日益增進，政府機關輒有將部分公權力委託私法上之團體或個人行使之情事，如該受委託團體執行職務之人或受委託之個人，於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利者，亦當有救濟之途。故本法規定受委託行使公權力之團體，其執行職務之人於行使公權力時，視為委託機關之公務員，受委託行使公權力之個人，於執行職務行使公權力時，亦同（草案第四條第一項），俾被害人得依本法向委託機關請求賠償。....。
三、國家之求償權：
.....
（三）對受託團體或個人之求償權「為使受委託行使公權力之團體，對其執行職務之人能監督其職務之執行，及使受委託行使公權力之個人，於執行職務行使公權力時，亦能盡其注意之義務，特規定受委託團體執行職務之人或受委託之個人有故意或重大過失時，國家於賠償後，對該團體或個人有求償權（草案第四條第二項）。

第4條2項的說明三：
「三、本條第二項係配合第二條第二項規定意旨，明定受委託團體執行職務之人，或受委託之個人有故意或重大過失時，賠償義務機關賠償被害人所受損害後，對受委託之團體或個人有求償權。」

回覆	恭喜在12/12/2012 4:38:27 PM的回覆： 542你上了，555說今年公法哀鴻遍野

回覆	542 在12/27/2012 10:16:53 AM的回覆：第二題 (一)結論向該機構求償(沒寫到草案、草案理由) (二)只寫保護規範 (沒處理到「如何」) 22分

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