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討論主題

敵人刑法

發表人

武漢大學　

發表日期

11/1/2013 1:51:13 PM

發表內容

4月12日，著名刑法學者馬克昌在病房中給博士生們上了最後一節課。兩個月後，馬老與世長辭。

　　在生命的最後時刻，馬老敏鋭地指出，中國的刑法觀念若要實現從強調國家權威轉向強調保障人權，離不開政治體制的民主化改革。

　　他還再三提及，保障人權、限制國家刑罸權是大勢所趨。現將這堂課上的錄音整理稿（略有刪節）刊出，以表達對馬老的敬意和懷念。

　　我曾經提出，我國的刑法應該從國家刑法轉變為市民刑法，從強調國家權威轉向強調保障公民人權。

　　這個問題要從日本刑法學者木村龜二關於刑法的分類講起，他認為刑法的分類中，還可以分為權威刑法與自由刑法。

　　所謂權威刑法，就是強調保護國家利益和集體利益，不重視個人利益的保護。權威刑法中往往存在類推，不禁止刑訊逼供，強調刑罸的嚴酷，特別重視死刑。它是一種嚴酷的刑法，目的是發揮國家的權威。

　　德國法西斯政權時期很強調權威刑法，法西斯的一些刑法學者明確提出：資本主義國家的刑法總強調保障自由，那不是刑法，沒有顯示出刑法的權威。這種理論的發展，導致德國法西斯政權殺人不眨眼，使民衆畏懼。

　　所謂自由刑法，是以保衛、保障人民的自由為宗旨，限制國家的刑罸權，能不作為犯罪的就不作為犯罪，刑罸能輕的盡量輕，要取消類推，反對刑罸的嚴酷，能廢除死刑的就要廢除死刑，堅決反對刑訊逼供。可以看到，自由刑法注重對人權的保護，強調保障人權。

　　主張自由刑法的國家，基本上政治制度是民主制度，反對專制制度。權威刑法的背後是專制制度。

　　借鑒木村龜二關於刑法的這種分類及觀點，我國後來有學者提出市民刑法的概念。在這個基礎上，前幾年我提出了國家刑法這個與市民刑法相對應的概念。國家刑法就相當於日本學者所說的權威刑法，市民刑法就相當於他們所說的自由刑法。還有國內學者提出國權刑法與民權刑法的概念。這都只是一些不同的稱謂，但這些提法背後的實質是一樣的：是主張專制制度下的刑法，還是主張民主政治下的刑法？

　　講這個問題的意義，還是要看我們國家的政治制度往哪個方向走。

　　應當說我們國家在過去都是實行專制，是一黨專政。很多學者提我們國家應當逐步走上民主法治的道路，但現在專制的成分還是主要的。所幸現在正逐步改進，不像過去，一個人說了算，特別是文革期間，不同意領導人的意見隨時可能被認定為反黨反社會主義的犯罪。有一個刊載在《人民日報》的當時案例，南京一個工人在鏟窯灰，因刮東風弄得他煙灰滿身，他當時說了句“刮西風就好了”，就被認定與毛主席說的“東風壓倒西風”唱反調，被判了三年。因為斷章取義的一句話與領導人的“最高指示”不一致，就被當作犯罪甚至當作反革命罪來處理，這當然是一種專制。到“文革”以後，這類罪改判了不少，反革命罪平反了很多。

　　因此，我們國家的刑法，必須往民主道路上走。我們現在一定要提倡“打擊犯罪與保障人權並重”。一方面，只強調打擊犯罪、不強調保障人權的做法是錯誤的，特別是我們正在往民主法制的道路上走，這種做法更是不得人心。去年出台了《關於辦理刑事案件排除非法證據若幹問題的規定》，禁止對刑訊逼供、非法證據的使用，這就是保障人權，說明我們國家也慢慢在進步。另一方面，把打擊犯罪丟掉、只強調保障人權的觀點也是不對的。國家制定刑法首先是為了打擊犯罪，維護國家秩序，不能說刑法不打擊犯罪。

　　講到這裏，我順便介紹目前德國學界的一種新提法，即敵人刑法與公民刑法。我認為這種新提法與我剛才說的國家刑法、市民刑法是不一樣的。德國是把現在對待恐怖分子所採取的更嚴厲的措施，稱作敵人刑法，它是針對敵人的。又如美國，對保障人權很重視，但對恐怖活動的犯罪特別嚴格，採取了一些原來認為是非法的偵查手段，如跟蹤、監聽、私拆信件，但絶不允許對普通刑事犯罪採取這類偵查手段。這種對恐怖活動犯罪採取的更為嚴厲的措施，被稱作敵人刑法；其它的刑法則被稱作公民刑法。但我個人覺得，沒必要做“敵人刑法”、“公民刑法”這樣的分類。如果一種刑法更嚴厲一點，就叫作敵人刑法，那除了恐怖分子算敵人，其他人算不算敵人？而且這個敵人刑法的劃分標準是什麼？這就讓人回想起毛澤東同志提出要正確處理人民內部矛盾的時候，我們國家刑法學對於刑法的分類，就是敵我矛盾的犯罪與人民內部矛盾的犯罪，當時還爭論了好幾年，但現在已經不提了。能夠區分得清楚敵人嗎？如果殺人罪、強姦罪是敵人，那貪污罪、受賄罪算不算敵人？一定要稱作“敵人”，有什麼好處？如果有人的行為觸犯了刑律，犯了什麼罪就依法處理，不要用所謂“敵人刑法”、“人民內部刑法”這樣的概念，所以後來我國刑法中取消了這種分類，現在的教科書中當然沒有這一對概念了，但在早期的着作、論文中，這方面的爭論很多。這就涉及到中央的有些提法，是不是一提出來我們馬上就要跟風？我們應該實事求是，具體分析，有些提法是對的，有些提法也不一定就是對的。這就需要我們用法治的眼光來分析，才對我們的學習和理解有幫助。

　　近年來西方刑法出現“風險刑法”，傾向於法益保護早期化。這不能說是權威刑法化。風險刑法是為了保護更多數人的利益，它提前一點介入，以避免嚴重後果的發生。例如，《刑法修正案（八）》規定的酒駕、醉駕，就是一種風險刑法，在造成嚴重後果之前就能處罸酒駕者、醉駕者，以使駕駛員盡量不要喝酒、不要醉駕，其意義就在這裏。實際上日本刑法中也有風險刑法或危險刑法的稱謂，一位朝鮮學者在日本留學時也曾寫過一本關於危險刑法的專著。我也曾寫過一篇論文《危險社會與刑法謙抑原則》，主張不能只強調危險，還要考慮危險到什麼程度才入罪，不要讓刑法過於提前界入，而應盡量加以限制，以實現兩者之間的平衡。

　　我們明確提出了“打擊犯罪與保障人權並重”，在司法實務中如何能做到，這就要靠執法者的智慧。打擊犯罪是動用國家刑罸權，保障人權則是限制國家刑罸權。行使國家刑罸權時如果刑訊逼供，這就是侵犯人權，只有嚴格依法定罪量刑才是保障人權。

　　[錄音整理：武漢大學法學院博士生宮步坦]

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