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討論主題

我知道為什麼這有人會主張民法第869條第2項優先第304條第2項了

發表人

要更正一下　

發表日期

11/1/2013 6:03:20 PM

發表內容

是否是因為這邊放的91年考古題擬答是解第869條第2項

而非第304條第2項

若是如此一定是誤會一場擬答絕對不是李老師寫的

老師不會犯這種錯誤

回覆	... 在11/1/2013 6:13:18 PM的回覆：那時還沒有869第2項民國九十七年修的

回覆	感恩在11/1/2013 6:19:27 PM的回覆：修正的立法理由看不出來869第2項是特別規定我也去查了教科書了我當初也是想說這題是否有鬼才來這問看看但目前我的想法應該解第304條第2項沒錯但前面有人說李老師解第869條第2項我想老師一定有他的道理若有人知道老師上課怎樣講的可以告知相互交流一下謝謝

回覆	猜測在11/1/2013 6:28:35 PM的回覆：我猜測可能會這樣主張的理由是因為民法第869條第2項是後來修法的解釋上不排除立法理有意排除債法第304條第2項之一般性規定賦與抵押權人更強的地位保障如果有附加上這樣的論證應該也算是一說所以這是要超高分最好還是兩說併陳我就說嘛有發法條怎麼可能這麼佛心不過這樣的主張有人找到有文獻上確有如此記載的嗎?

回覆	靖哥哥在11/1/2013 9:59:46 PM的回覆：想也知道304第2項要優先適用，869第2項是抵押權規定，抵押人有可能是債務人亦有可能是第三人，而304第2項是第三人保證的情形，也就是特別規定，當然排除869第2項適用，如此對物上保證人也比較公平，不然憑什麼要物上保證人對突然空降的人作保？保證人與被保證人的信賴關係不能以立法強迫建立。

回覆	？在11/1/2013 10:15:27 PM的回覆：抵押權是物權所以用物權規定？

回覆	宇瞻在11/2/2013 2:20:23 AM的回覆： 102年律師物權那題當然不是304第2項阿 304第2項是債務全部移轉,才需要得債務人同意阿若債務一部分割,用869第2項阿不用得物保人同意阿我聽宇法函授也嘛這樣講

回覆	宇瞻在11/2/2013 2:23:37 AM的回覆： 304條2項跟869條第2項兩個適用對象不一樣沒有特別規定跟普通規定之分好嗎

回覆	宇瞻在11/2/2013 2:27:07 AM的回覆： 304第2項接在第1項後面體系解釋也知道要債務全部承擔才需得物保人同意債務一部分割就用869第2項

回覆	恩.. 在11/2/2013 3:40:05 AM的回覆：體系解釋的說法不無道理值得參酌但值得進一步細究者係究有無文獻上有明白做此主張者? 或是有哪位會出題的教授有做如是主張(不論課堂上或文章上) 煩請點出告知小弟這題佔21分影響不可謂不大感謝

回覆	先不管誰對誰錯啦在11/2/2013 10:19:14 AM的回覆：我也認為是304Ⅱ 304Ⅱ：由第三人就債權所為之擔保，除該第三人對於債務之承擔已為承認外，因債務之承擔而消滅。但仔細想擔保包括人保及物保（含抵押權） 869Ⅱ的修法會不會意味著"抵押權對一部債務承擔仍然存在" 也就是人保依然消滅（重視保證被保證人信賴關係）但物保中的抵押權依然存在（即不可分性大於上述關係）考試過了不管對錯了但這個議題似乎值得討論

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869立法理由 在11/2/2013 10:25:21 AM的回覆：
隱藏立法理由
民國   18   年   11   月   30   日   第   869   條   立法理由
謹按可供擔保之抵押權，並不以有體物為限，無形之抵押權亦可作為擔保。依本法之
規定，抵押權為不可分之擔保權，故以抵押權擔保之債權，雖經分割，或以其一部讓
與他人，而各債權人，仍得就分割所得之部分行使其全部抵押權。此本條第一項所由
設也。又債務之分割，亦與債權分割之情形相同，故適用關於債權分割之規定。此本
條第二項所由設也。

民國   96   年   03   月   28   日   第   869   條   立法理由★條文對照表★
一、第一項未修正。
二、債務之一部承擔與債務分割同屬債之移轉，均有擔保物權不可分性之適用，爰於
            第二項增訂之，以資明確。

回覆	淺見在11/2/2013 10:30:22 AM的回覆：債務之一部承擔與債務分割同屬債之移轉，均有擔保物權不可分性之適用，爰於第二項增訂之，以資明確。立法理由明示「一部承擔」……亦有適用反面解釋(?)民法第304條第2項要全部承擔才有適用我猜有一說是這樣主張的但有無任何文獻有這樣記載的這才是重要的因為考試必須有憑有據才有分數自己創學說有點危險

回覆	520 在11/2/2013 12:38:00 PM的回覆：我覺得這涉及「債務一部承擔」、「全部承擔」，還有「債務人抵押」、「第三人抵押」之不同情況。另有一問，物上擔保是否就該優先適用物權規定？

回覆	羽瞻在11/2/2013 3:11:01 PM的回覆：我覺得這裡頂多要討論的點是債務一部分割適用869第2項不用得物保人同意但是全部債務移轉才需要得物保人同意都涉及債信之變更為何要如此差別待遇難道物上保證該一部分割之債務,可能所受損害有比債務全部移轉物上擔保小? 只看債務一部全部分割移轉.而不是看移轉債務額多少是否妥當?

回覆	羽瞻在11/2/2013 3:18:44 PM的回覆：總結大家看法來說第一.法條區分適用要正確(869第2項與304第2項) 第二.之後再做立法批判與討論有點像是公司法第一題第三小提的立法評析題當然我考試也沒寫這麼多民事法這麼趕哪想這麼多,會寫就直接寫了誰想到他會要考立法評析.....

回覆	sss 在11/2/2013 8:13:58 PM的回覆：就是869條2項！不必區分！抵押就是抵出去了！除非女婿變心了！(抱歉！無性别歧视) 不然，就是追及性、不可分性！扯到304、很有想像力！超有創意！但是，分數呢？

回覆	sorry 在11/4/2013 9:28:32 AM的回覆： 91年律師考古題解錯了最好更正一下幾經思考還是覺得要講出來

回覆

李俊德 在11/4/2013 11:14:03 AM的回覆：

當然是用869第2項

304第2項是用在全部免責的債務承擔

理由

第三人願提供其抵押物為其擔保乃係基於與「主債務人」之情誼及信任，當「全部免責的債務承擔」時，「主債務人」已經完全脫離債務，物上保證人不宜令其負擔保責任，故應同時免責。

而「一部免責的債務承擔」時，「主債務人」仍負債務清償責任，故物上保證人仍負擔保責任，而應適用869第2項。
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台大物權老師基本上都是這樣的看法自己去查一查

回覆	^^ 在11/4/2013 11:47:07 AM的回覆：明白了謝謝老師^^

回覆	所以有人要戰李老師喔在11/4/2013 12:38:47 PM的回覆：哀

回覆	別誤會在11/4/2013 12:55:49 PM的回覆：我猜應該是蔡明誠老師的見解吧我手邊陳自強老師那本契約的內容和消滅寫民法304那邊也沒寫這麼細陳忠五今年出司法官物權啦他有沒有文章我不知反正算了分數出來在看看謝謝老師啦學生沒有想挑戰老師的意思學生民法、民訴也都是和老師學的挑戰?誤會啦^____________^

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