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討論主題

律師民訴擔保金取回

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發表日期

12/2/2013 8:15:18 AM

發表內容

四、甲股份有限公司（下稱甲公司）全體董事經法院裁定於解任董事之訴終結前，暫時停止執行董事職務，法院並依民事訴訟法第   538   條之   4準用同法第   535條第   2   項規定，選任股東乙、丙為臨時管理人，且命乙、丙共同執行職務。乙嗣以甲公司曾向其借款新臺幣（下同）3000   萬元未依約償還，因有脫產情事，聲請管轄之地方法院裁定准供擔保後為假扣押，乙已依假扣押裁定供所命之擔保後查封甲公司之財產，甲公司對假扣押裁定提起抗告。乙於甲公司提起抗告期間，委任   A   律師起訴，其起訴狀主張：甲公司向伊借款   3000   萬元，並交付甲公司原來董事長   B簽發、甲公司背書之同額本票一紙，約定以本票所載到期日即民國（下同）101年1   月   2   日為借款清償日，如未依約清償，應以年利率百分之二十計付遲延利息。爰依消費借貸關係求為命甲公司返還借款及自訴狀繕本送達翌日，即   101   年12   月   31日起按年
息百分之五計算之利息。甲公司辯稱乙並未交付款項等語。第一審法院判決乙敗訴，乙提起上訴，現在第二審法院審理中，乙並自行向法院聲請撤銷假扣押裁定及撤回該假扣押執行。試問：
(三)乙欲取回擔保金以供週轉，求教於   A   律師，A   律師告以因本案訴訟尚未終結，尚不得催告甲公司行使權利，故不能取回擔保金。請附理由說明   A   律師之法律意見是否符合民事訴訟法相關規定？（18分）

查到一個實務見解   好像撤掉就可以拿回擔保金
保X的解題方向似乎也是如此   但一X、高X是解否定見解

最高法院90台抗字第390號裁定
所謂訴訟終結，不問有無本案訴訟，在因假扣押或假處分所供擔保之情形，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。故在假扣押或假處分所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第一百零六條準用同法第一百零四條第一項第二款規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂與民事訴訟法第一百零四條第一項第二款所定之「訴訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利。

回覆	不解在12/2/2013 10:44:07 AM的回覆：感覺這一題主要就是在考104第1項第3款「訴訟終結」的解釋如果解到否定其實感覺也很怪第二小題叫你挑錯真的要猜也會猜第小三題這個法律見解是錯的但為什麼補習班有兩家都專解第104條第1項第1款的非常奇怪

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隱藏版見解? 在12/2/2013 10:54:59 AM的回覆：
最高法院民事裁定一○二年度台抗字第六五二號
按民事訴訟法第一百零四條第一項第三款所定之「訴訟終結」，
於就供訴訟費用之擔保而起訴（同法第九十六條）之情形，係指
該訴訟程序終結，訴訟費用額已能確定者而言。至於其他依法令
供訴訟上之擔保者，依同法第一百零六條準用第一百零四條第一
項第三款之規定，應指受擔保利益人因該供擔保之原因所受損害
已得確定，且其對供擔保之提存物行使權利並無障礙而言。故債
權人於提供擔保，對債務人財產實施假扣押或執行假處分後，嗣
撤銷假扣押或假處分裁定（同法第五百三十條第三項、第五百三
十三條前段、第五百三十八條之四），復撤回假扣押或假處分之
執行，債務人因假扣押或假處分執行所受之損害已往後確定不再
發生，損害可得確定，並得據以行使權利請求賠償時，債權人即
得依上開規定，以「訴訟終結」為由，定期催告受擔保利益人行
使權利而未行使後，聲請法院裁定返還提存物，不以該假扣押或
假處分之本案訴訟終結為必要。原裁定見未及此，逕認本件情形
，必待「本案訴訟已終結」，並撤銷假處分裁定及撤回假處分執
行，始得謂「訴訟終結」，因而為不利抗告人之認定，自有違誤
。
--

這似乎也是最高法院多年以來穩定的看法

真的很好奇為什麼一X和高X全部會解否定看法

是想和最高法院唱反調還是這又是哪位大師的隱藏版見解

回覆

最高法院還沒有統一見 在12/2/2013 11:12:52 AM的回覆：
最高法院九十九年度台抗字第二七四號

按因假扣押所供之擔保，係為擔保受擔保利益人因不當假扣押所
受損害而設。倘執行法院已依假扣押裁定債權人之聲請實施假扣
押執行，債權人並已就假扣押所保全之請求提起本案訴訟，則在
該本案訴訟終結前，受擔保利益人是否受有損害，尚未確定，在
假扣押裁定撤銷及假扣押執行撤回前，受擔保利益人仍有可能繼
續發生損害，其損害額亦尚未能確定，自不能強令受擔保利益人
行使其權利。在假扣押債權人已聲請假扣押執行，並已提起本案
訴訟之情形下，債權人依民事訴訟法第一百零六條準用第一百零
四條第一項第三款規定，聲請裁定返還提存物時，必待本案訴訟
已終結，並已撤銷假扣押裁定及撤回假扣押執行，始得謂與該條
款所定之「訴訟終結」相當。

回覆

多數見解 在12/2/2013 11:38:20 AM的回覆：
建議樓上大哥大姊用「訴訟終結&假扣押&撤回假扣押」檢索
可以找出共18則裁判例
其中容或有不同的見解
但「似」以102台抗第652號裁定之見解為多數
您所提出之看法非無見解
「似」以最高法院之多數見解為擬答依據
較為保險歡迎您繼續提出見解相互討論求進步
==
最高法院民事裁定一○二年度台抗字第六五二號
按民事訴訟法第一百零四條第一項第三款所定之「訴訟終結」，
於就供訴訟費用之擔保而起訴（同法第九十六條）之情形，係指
該訴訟程序終結，訴訟費用額已能確定者而言。至於其他依法令
供訴訟上之擔保者，依同法第一百零六條準用第一百零四條第一
項第三款之規定，應指受擔保利益人因該供擔保之原因所受損害
已得確定，且其對供擔保之提存物行使權利並無障礙而言。故債
權人於提供擔保，對債務人財產實施假扣押或執行假處分後，嗣
撤銷假扣押或假處分裁定（同法第五百三十條第三項、第五百三
十三條前段、第五百三十八條之四），復撤回假扣押或假處分之
執行，債務人因假扣押或假處分執行所受之損害已往後確定不再
發生，損害可得確定，並得據以行使權利請求賠償時，債權人即
得依上開規定，以「訴訟終結」為由，定期催告受擔保利益人行
使權利而未行使後，聲請法院裁定返還提存物，不以該假扣押或
假處分之本案訴訟終結為必要。原裁定見未及此，逕認本件情形
，必待「本案訴訟已終結」，並撤銷假處分裁定及撤回假處分執
行，始得謂「訴訟終結」，因而為不利抗告人之認定，自有違誤
。

最高法院民事裁定九十八年度台抗字第八三○號
按所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之情形，因該擔
保係為保障受擔保利益人因不當假扣押或假處分所受損害而設，
倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行
，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所
受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無從強令其行使權
利，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂訴訟終
結。

最高法院民事裁定九十八年度台抗字第四九號
按所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之情形，因該擔
保係為保障受擔保利益人因不當假扣押或假處分所受損害而設，
倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行
，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所
受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無從強令其行使權
利，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂訴訟終
結。

最高法院民事裁定九十二年度台抗字第二○八號
按債權人依准許假扣押、假處分之裁定供擔保後，聲請法院執行假扣押、假處分者，倘債權人未提起本案訴訟而欲聲請裁定返還提存之擔保物，應先撤回假扣押、假處分執行之聲請，及聲請撤銷假扣押、假處分裁定，始合於民事訴訟法第一百零四條第一
項第二款所謂訴訟終結之要件。

最高法院民事裁定九十一年度台抗字第五三三號
又按訴訟終結後，供擔保人證明已定二十日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而不行使者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，同法第一百零四條第一項第二款亦定有明文。前開規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者，準用之，並為同法第一百零六條所明定。所謂假扣押擔保金之受擔保利益人行使權利，係指假扣押債務人起訴，或以確定私權之方式，請求假扣押債權人賠償因假扣押所生損害而言，要為當然之解釋。本件相對人與再抗告人間請求清償債務事件，相對人前遵台北地院八十八年度裁全字第四三六五號假扣押裁定，提供面額新台幣五百萬元之第一商業銀行萬華分行可轉讓定期存單為擔保金提存在案。茲因相對人已撤回假扣押執行，且撤銷假扣押裁定，並經定二十日以上期間催告再抗告人行使權利而未行使，業據相對人提出提存書、假扣押裁定、撤銷假扣押裁定、民事執行處通知及存證信函等為證。再抗告人就其因前開假扣押所生損害未另行起訴等情，並不爭執，則相對人聲請發還提存擔保金，應予准許。

最高法院民事裁定九十年度台抗字第三九○號
依民事訴訟法第一百零六條準用第一百零四條之規定，必須應供擔保之原因消滅，或訴訟終結後，供擔保人證明已定二十日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，法院始得裁定返還擔保金。所謂訴訟終結，不問有無本案訴訟，在因假扣押或假處分所供擔保之情形，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。故在假扣押或假處分所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第一百零六條準用同法第一百零四條第一項第二款規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂與民事訴訟法第一百零四條第一項第二款所定之「訴訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利。

最高法院民事裁定八十七年度台抗字第二三四號
按民事訴訟法第一百零四條第一項第二款所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之場合，因該擔保係為保障受擔保利益人因假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定為假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或
假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既尚未確定，自難強令其行使權利，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂為訴訟終結。

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討論討論 在12/2/2013 11:53:36 AM的回覆：
我知道有最高法院民事裁定一○二年度台抗字第六五二號，
鄭傑夫法官那庭做的裁定，
鄭法官我大學民訴老師很新銳很認真是有再發露學說的。
除非律師這題是他出的要看你有沒有注意到她新裁定見解。
但樓上可以再用你提出的關鍵字加上&本案訴訟去檢索。
因為你提出的實務除了上面那個102年的裁定外
都不涉本案訴訟是否終結。

誰才是穩定見解可資參考，地院高院法官也不是都是笨蛋。
每個原裁定跟抗告裁定怎麼做當然是有本於最高院長期以來見解。
只不過有102年這裁定後將來律師抗告時多了個依據，
但將掀起爭論，會不會統一見解還是轉俄羅斯輪盤不知道，
供你參考。

回覆	恩在12/2/2013 11:59:20 AM的回覆：訴訟終結&假扣押&撤回假扣押&本案終結根本查無裁判例不曉得您所謂的您所提出的看法才是最高法院的穩定見解依據為何? 您真的有查嗎?

回覆	感謝在12/2/2013 12:02:13 PM的回覆：若您是有興趣討論不妨把您所主張的「所謂的」最高法院的多數見解 (即除了保X外兩家所持見解之看法) 臚列出來供考生大眾觀摩參考

回覆

看清楚！是加上"本案 在12/2/2013 12:07:47 PM的回覆：
最高法院民事裁定　　　　　　　九十六年度台抗字第七五三號

按對於抗告法院所為抗告有無理由之裁定再為抗告，僅得以其適
用法規顯有錯誤為理由，並應經原法院之許可；此項許可，以原
裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限，此觀民事訴
訟法第四百八十六條第四項、第五項之規定自明。本件抗告人對
於原法院所為抗告有理由之民國九十六年五月十日九十六年度抗
字第一九三號裁定再為抗告，原法院認其再抗告不應許可，裁定
予以駁回。按因假扣押所供之擔保，係為擔保受擔保利益人因不
當假扣押所受損害而設。倘執行法院已依假扣押裁定債權人之聲
請實施假扣押執行，債權人並已就假扣押所保全之請求提起本案
訴訟，則在該本案訴訟終結前，受擔保利益人是否受有損害，尚
未確定，在假扣押裁定撤銷及假扣押執行撤回前，受擔保利益人
仍有可能繼續發生損害，其損害額亦尚未能確定，自不能強令受
擔保利益人行使其權利。故在假扣押債權人已聲請假扣押執行，
並已提起本案訴訟之情形下，債權人依民事訴訟法第一百零六條
準用第一百零四條第一項第三款規定，聲請裁定返還提存物時，
必待本案訴訟已終結，並已撤銷假扣押裁定及撤回假扣押執行，
始得謂與該條款所定之「訴訟終結」相當。

最高法院民事裁定　　　　　　　九十五年度台抗字第三一九號

按對於抗告法院以抗告無理由而駁回其抗告之裁定再為抗告，僅
得以其適用法規顯有錯誤為理由，並經原法院之許可，且該許可
，以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限。又原
法院對於再為抗告，認為不應許可者，應以裁定駁回其再抗告，
民事訴訟法第四百八十六條第四項、第五項、第六項及第四百三
十六條之三第三項定有明文。本件抗告人以伊前聲請供擔保就相
對人之財產實施假扣押，執行法院因相對人提供反擔保，而撤銷
假扣押之執行命令，嗣伊提起本案訴訟，並依該本案訴訟之假執
行判決，對上開相對人提供之反擔保為執行，且已撤回假扣押之
執行後，定二十日以上期間催告相對人行使權利而不行使為由，
依民事訴訟法第一百零四條第一項第三款規定，聲請返還擔保金
，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）九十四年度聲字第一二
三三號裁定予以准許，相對人不服，對該裁定提起抗告，原法院
以本件「本案訴訟」尚未終結，抗告人之聲請與民事訴訟法第一
百零四條第一項第三款得發還擔保金之規定不合，認相對人之抗
告為有理由，將高雄地院裁定廢棄，並駁回抗告人之聲請。抗告
人執伊已撤回假扣押之執行，符合民事訴訟法第一百零四條第一
項第三款規定之「本案訴訟終結」，原法院駁回伊之聲請，適用
法規顯有錯誤云云為由，提起再抗告。原法院綜觀抗告人所提再
抗告理由，以其未具體指明前開裁定有如何適用法規顯有錯誤之
情形，或所涉及之法律見解具有何原則上之重要性，認其再抗告
於法不合，不應准許，爰以裁定駁回其再抗告，經核尚無違誤。
抗告論旨，猶執陳詞指摘原裁定不當，求予廢棄，不能認為有理
由。

最高法院民事裁定　　　　　　　九十五年度台抗字第三一八號

按因假扣押所供之擔保，係為擔保受擔保利益人因不當假扣押所
受損害而設。倘執行法院已依假扣押裁定債權人之聲請實施假扣
押執行，債權人並已就假扣押所保全之請求提起本案訴訟，則在
該本案訴訟終結前，受擔保利益人是否受有損害，尚未確定，在
假扣押裁定撤銷及假扣押執行撤回前，受擔保利益人仍有可能繼
續發生損害，其損害額亦尚未能確定，自不能強令受擔保利益人
行使其權利。故在假扣押債權人已聲請假扣押執行，並已提起本
案訴訟之情形下，債權人依民事訴訟法第一百零六條準用第一百
零四條第一項第三款規定，聲請裁定返還提存物時，必待本案訴
訟已終結，並已撤銷假扣押裁定及撤回假扣押執行，始得謂與該
條款所定之「訴訟終結」相當。

結論是90年有個裁定跟102年才定一樣，不論本案訴訟是否終結
只要撤假扣裁定和執行就可以定期催告返回提存物。
其他最高法院多數見解都認為，有本案訴訟要等本案訴訟終結。
我說了可以看看各個裁定背景，原抗告裁定是高院法官作的，
難道他們也都傻呼呼。

回覆	檢索加上本案訴訟在12/2/2013 12:16:53 PM的回覆：弄清楚了嗎？有沒有本案訴訟才是關鍵要返還所擔保的提存物本來就要撤假扣押(或處分)和執行但是有提本案訴訟是否須戴本案訴訟終結才是爭點我上舉和99年裁定都是認為要待本案訴訟終結你舉的只有102年鄭法官的裁定在這題有參考價值另外同102年的就是90年那個裁定。所以我說最高院也有爭論，但顯然者十年間都是採前者見解。後者要來動搖就待觀察吧！債權人自己徹假扣押裁定可能要賠531的損害賠償可以就這樣讓他拿回擔保的提存物我是認為不合理我比較不贊成102裁定的見解，但也沒差就討論討論

回覆	謝謝在12/2/2013 12:20:15 PM的回覆：討論討論在2013/12/2 上午 11:53:36的回覆：我知道有最高法院民事裁定一○二年度台抗字第六五二號，鄭傑夫法官那庭做的裁定，鄭法官我大學民訴老師很新銳很認真是有再發露學說的。除非律師這題是他出的要看你有沒有注意到她新裁定見解。但樓上可以再用你提出的關鍵字加上&本案訴訟去檢索。 ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ sorry我眼殘謝謝兄台提供關鍵字來查查研究一下

回覆	不客氣討論求進步阿在12/2/2013 12:30:42 PM的回覆：想了想，說不定這題真的是傑夫法官出的。改天有空我回學校再跟老師請教看看，就可以知道真相了。

回覆	XD 在12/2/2013 12:32:43 PM的回覆：這一題聽說確為傑夫老師出題XD

回覆	猜測在12/2/2013 12:40:16 PM的回覆：傑夫老師那庭的見解可能的法理基礎應該是慮及債權人本案未必敗訴若需錢孔急應該讓他可以去撤掉把擔保金取回即便敗訴第531條也要讓他負無過失損賠責任利益衡量下傾向保障債權人的利益(需錢孔急)

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