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討論主題

律民訴擔保金取回(許恒達老師命題?)

發表人

102律　

發表日期

12/3/2013 7:25:20 AM

發表內容

四、甲股份有限公司（下稱甲公司）全體董事經法院裁定於解任董事之訴終結前，暫時停止執行董事職務，法院並依民事訴訟法第         538         條之         4準用同法第         535條第         2         項規定，選任股東乙、丙為臨時管理人，且命乙、丙共同執行職務。乙嗣以甲公司曾向其借款新臺幣（下同）3000         萬元未依約償還，因有脫產情事，聲請管轄之地方法院裁定准供擔保後為假扣押，乙已依假扣押裁定供所命之擔保後查封甲公司之財產，甲公司對假扣押裁定提起抗告。乙於甲公司提起抗告期間，委任         A         律師起訴，其起訴狀主張：甲公司向伊借款         3000         萬元，並交付甲公司原來董事長         B簽發、甲公司背書之同額本票一紙，約定以本票所載到期日即民國（下同）101年1         月         2         日為借款清償日，如未依約清償，應以年利率百分之二十計付遲延利息。爰依消費借貸關係求為命甲公司返還借款及自訴狀繕本送達翌日，即         101         年12         月         31日起按年息百分之五計算之利息。甲公司辯稱乙並未交付款項等語。第一審法院判決乙敗訴，乙提起上訴，現在第二審法院審理中，乙並自行向法院聲請撤銷假扣押裁定及撤回該假扣押執行。試問：
(三)乙欲取回擔保金以供週轉，求教於         A         律師，A         律師告以因本案訴訟尚未終結，尚不得催告甲公司行使權利，故不能取回擔保金。請附理由說明         A         律師之法律意見是否符合民事訴訟法相關規定？（18分）
--
最高法院90台抗字第390號裁定
所謂訴訟終結，不問有無本案訴訟，在因假扣押或假處分所供擔保之情形，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。故在假扣押或假處分所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第一百零六條準用同法第一百零四條第一項第二款規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂與民事訴訟法第一百零四條第一項第二款所定之「訴訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利。

最高法院民事裁定一○二年度台抗字第六五二號
按民事訴訟法第一百零四條第一項第三款所定之「訴訟終結」，
於就供訴訟費用之擔保而起訴（同法第九十六條）之情形，係指
該訴訟程序終結，訴訟費用額已能確定者而言。至於其他依法令
供訴訟上之擔保者，依同法第一百零六條準用第一百零四條第一
項第三款之規定，應指受擔保利益人因該供擔保之原因所受損害
已得確定，且其對供擔保之提存物行使權利並無障礙而言。故債
權人於提供擔保，對債務人財產實施假扣押或執行假處分後，嗣
撤銷假扣押或假處分裁定（同法第五百三十條第三項、第五百三
十三條前段、第五百三十八條之四），復撤回假扣押或假處分之
執行，債務人因假扣押或假處分執行所受之損害已往後確定不再
發生，損害可得確定，並得據以行使權利請求賠償時，債權人即
得依上開規定，以「訴訟終結」為由，定期催告受擔保利益人行
使權利而未行使後，聲請法院裁定返還提存物，不以該假扣押或
假處分之本案訴訟終結為必要。原裁定見未及此，逕認本件情形
，必待「本案訴訟已終結」，並撤銷假處分裁定及撤回假處分執
行，始得謂「訴訟終結」，因而為不利抗告人之認定，自有違誤
。

回覆

風格頗像 在12/3/2013 7:34:15 AM的回覆：
一、A律師事務所之助理擬具下述起訴狀草稿，請附理由指出A律師應如何修正？（25分）

起   訴   狀
原   告   甲   送達處所   臺北郵政信箱   X   之   1   號
訴訟代理人
兼送達代收人   A   律師   住   臺北市   XX   路   1   號
被   告   乙股份有限公司   設   臺中市   XX   路   2   號
兼法定代理人   丙   住   新竹市   XX   路   3   號
為請求清償債務等，依法起訴事：   （訴訟標的金額或價額：待核定）
   訴之聲明：
芇被告乙股份有限公司（以下簡稱乙公司）應給付原告新臺幣（下同）2,000,000   元
及自民國（下同）99   年   4   月   1   日起至清償日止，按週年利率   5%計算之利息。
㠶被告丙應給付原告   2,000,000   元及自   99   年   5   月   1   日起至清償日止，按週年利率
6%計算之利息。
㯂請准以供現金或有價證券為擔保條件之假執行宣告。
   事實及理由
芇被告乙公司購買原告所有之機器，原告已於   99   年   3   月   1   日交付完畢。
㠶乙公司為支付買賣價金尾款，交付由訴外人丁（住臺北市大安區）簽發票載發票
日為   99年   5   月   1   日、面額   2,000,000   元、委託   Y銀行彰化分行為付款人並由被告
丙背書之支票，詎支票屆期經提示不獲兌現。
㯂爰依買賣關係請求命乙公司給付買賣價金、依票據關係請求命丙給付票款，並均
附加法定遲延利息。

   謹   狀
臺灣臺北地方法院民事庭   公鑒
證據：買賣契約書、土地登記簿謄本、支票及退票理由單（均為影本）各一紙。
附件：委任狀一紙。
具狀人   甲（簽名）
撰狀人   A   律師（簽名）
中   華   民   國   九十九   年   八   月   二十七   日

回覆	追夢人在12/3/2013 10:18:45 AM的回覆：我以為許恆達是教刑法的 ............這他的題目？？？那吳從周是否出今年律師的行政法~ 可能要寫德沃金的人際關係論來解題，是嗎？

回覆	科科在12/3/2013 6:37:49 PM的回覆：這篇來釣..應話的你破梗了

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