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討論主題

再探刑法學者喜歡玩弄的法律單數(&吸收犯)

發表人

發表日期

12/24/2013 6:27:12 PM

發表內容

大綱：以林山田為主幹！

林山田，通論，

國內學說與判例之吸收與吸收犯
1.浮濫至極之吸收
2.判例中之吸收
3.對刑法實務的評論

4.吸收犯之概念應予廢棄
   洪福增
   韓忠謨
   @許玉秀
   (黃榮堅，林鈺雄)

-------------------
本再探，主要以許玉秀與林山田為主
輔以林鈺雄與黃榮堅

最終是要尋得：

吸收犯從何而來

該何去何從！

回覆	.. 在12/24/2013 6:58:41 PM的回覆：註：本再探雖亦是以玩弄的心態來探尋，沒有期限在玩弄間，將法律單數的特別，補充，吸收，甚至擇一關係一一探尋重點則放在吸收關係與吸收犯特別是林山田與許玉秀的見解我們樂見在玩弄的同時，也將概念給釐清了我們不允許刑法學者各說各話，甚至堅持己見我們希望能夠再釐清一些事實，雖然我們知道刑法競合論終將淪為各自為政(刑法學者都在各亂各的，平什麼要實務統一呢！)

回覆	.. 在12/24/2013 7:07:38 PM的回覆：註2. 許玉秀說：殺人與傷害是吸收犯 (不同於法律單數的吸收關係)

回覆	續上在12/24/2013 7:10:31 PM的回覆：許玉秀的體系(REPO) 1.法條競合成立與行為數無關，但必須只侵害單一法益 (2.否定概念邏輯，肯定規範邏輯) 3.法條競合類型有二：一為補充關係，另一為吸收關係(cf.吸收犯)

回覆	.. 在12/24/2013 7:14:58 PM的回覆：黃榮堅的體系法條單一：特別，補充，擇一關係，且是一行為侵害一法益而觸犯數罪名 (要認定保護法益是否同一，技術是多元的，但並非百分百可靠！) 林鈺雄體系法條競合：特別，補充，吸收關係

回覆	那個在12/24/2013 9:57:09 PM的回覆：看到10月26日下午4點21分時,你po黃麴毒素的介紹,覺得能增進常識,很不錯,可是,好像就是覺的有一件事怪怪的,那個時間,不是應該…………在一個必須關掉手機,i-pad的地方嗎？

回覆	.. 在12/25/2013 12:15:27 AM的回覆：你該不會是那個曾經在下班前PO網路被我指出的那位公務員吧？

回覆	.. 在12/25/2013 12:17:51 AM的回覆：許玉秀說吸收犯是構成要件類型亦即許玉秀是認為吸收犯是構成要見得犯罪類型中的一種？ ----------------- 那跟吸收犯相對的是？

回覆	.. 在12/25/2013 12:26:27 AM的回覆：吸收犯如果是獨立的構成要件犯罪類型，那還真的滿特別的！ --------------- 比抽象具體危險犯還特別！

回覆	.. 在12/25/2013 12:44:58 AM的回覆：構成要件犯罪類型：作為犯與不作為犯故意犯與過失犯行為犯與結果犯(鄭逸哲：一切犯罪莫非結果犯) 實害犯與危險犯狀態犯與繼續犯一般犯與特別犯及親手犯單一犯與結合犯單行為犯與雙行為犯 --------------- 吸收犯？

回覆

.. 在12/25/2013 2:17:55 AM的回覆：
許玉秀：
我國實務上有吸收犯與吸收關係之區別，學說上多採反對見解。但本文認為

區分吸收犯與吸收關係並非沒有實益，吸收關係存在於兩個構成要件之間，吸收犯則是一種構成要件類型，也就是立法者在某個構成要件中已將另一個構成要件行為規定在其中，例如放火罪之於毀損行為，殺人罪之於傷害罪(按：應為傷害行為)，擄人勒贖罪之於妨害自由和恐嚇取財。

(李俊德，蔡翰龍，刑法總則下)

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以上關於許玉秀的論述，似乎仍不夠清楚！

事實上，關係二字是哲學上的命題。

兩個構成要件構成吸收關係，與吸收犯是構成要件類型，即使如此，吸收犯似乎仍然無法跟另一構成要件脫離關係！這跟是不是構成要件類型無關，吸收犯所以是吸收犯，實質內涵上仍然是一個構成要件與另一構成要件的問題。

許玉秀的論述也是如此，亦即一個構成要件(一罪)已將另一構成要件行為包含其中，這當然也是一種關係，也是一種吸收關係；只是這裡所謂的吸收關係跟法律單數中的吸收關係有何差別

顯然這兩種吸收關係是不一樣的關係(現象)

亦即：
法律單數的吸收關係是一行為
吸收犯的吸收關係是數行為

但這裡卻發生問題了！因為許玉秀說：法條競合無關行為數，亦即行為單複數均可構成法條競合(這裡可能是不罰之前後行為問題，因為其亦是用吸收關係與補充關係來論述其不罰的理由)

那麼，所謂吸收犯，仍然是兩個構成要件之間，否則，如果沒有拿另一個構成要件行為出來比，便無法看出吸收犯的吸收關係，更遑論探得吸收犯為另一構成要件犯罪類型了！

法律單數的吸收關係，並非是立法者在某一構成要件中已將另一構成要件行為包含其中，例如殺人罪之於毀損行為，並非必然，這裡學著們稱為典型的伴隨關係，這種伴隨，是機率問題，但並非百分百，亦即並非立法者已經將其包含其中；至於如是採法益侵害階段關係的吸收，亦非立法者亦已將其包含其中。

那麼，如果吸收犯確實是行為複數無誤，這裡就是與想像競合的問題了(韓忠謨)

回覆	.. 在12/25/2013 2:27:42 AM的回覆：所以： 1.法律單數的吸收關係 2.吸收犯的吸收關係 3.想像競合的吸收犯？ ----------------- 洪福增：2=1 韓忠謨：2=3 許玉秀：2不是1 也不是3

回覆	那個在12/25/2013 7:50:13 AM的回覆：我只是覺得,討厭民訴就算了，刑法這麼強,不進場殺他個片甲不留,不是很可惜？若沒去考,那你並不是萬年考生,而是萬年研究生請別誤會,我不認為萬年研究生不好,人生短暫,每個人可以有自己的選擇,不必在乎世俗眼光,我還蠻喜歡你po的天文,音樂,哲學,宗教的,若這樣的話,乾脆不要浪費報名費,車錢………… 你po的東西,都是我相當有興趣的,我已考上,自由自在,所以還蠻想遇到志同道合的人,在網路上共同交換分享,每天工作還蠻沈悶的…………

回覆

.. 在12/25/2013 3:02:52 PM的回覆：
關於關係

關係的基本含義為事物之間相互作用、相互影響的狀態，特定環境下可以指：
關係   (數學)
關係   (哲學)
關係   (社會學)，中國社會中特有的一種人際互動形式

人際關係，社會人群中因交往而構成的相互依存和相互聯繫的社會關係

性關係的婉稱

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repo
巴迪歐還指出：

“拉康向我們指出，在性愛中，每個個體基本上只是在與自己打交道。當然，這其中會有他人身體的介入，但最終仍然是自己的享樂。性並不使人成雙成對，而是使之分離。當您赤身裸體，與他（她）貼身相對，這其實只是一種圖像，一種想像的表象。實在，卻只是快感把您帶向遠處，遠離他人。實在是自戀式的，其關係是想像的。

因此，拉康斷言，性關係不存在。

這樣一個表述，當然是有些駭人聽聞，因為在我們這個時代，幾乎人人都在說“性關係”。如果在性之中沒有性關係，那麼愛就是用來填補這種性關係的缺乏。不過，拉康並沒有說，愛就是性關係的偽裝，而是說性關係根本不存在，而愛就是用來補充這種不存在。這一點非常有意思。這個觀點就是說，在愛之中，主體嘗試著進入“他者的存在”。正是在愛之中，主體將超越自身，超越自戀。在性之中，最終，仍然只不是以他人為媒介與自身發生關係。他人只是用來揭示實在的快感。在愛之中，相反，他者的媒介是為了他者自身。正是這一點，體現了愛的相遇：您躍入他者的處境，從而與他人共同生存。這是一種相當深刻的觀點，而庸俗的看法，往往是把愛視作一種基於實在的性之上的想像的畫面。”

回覆	.. 在12/25/2013 3:07:29 PM的回覆：所以，法律單數的各種關係(類型，標準？) 可能是數學的關係而且可能是最簡單形式的數學關係

回覆	.. 在12/25/2013 3:25:16 PM的回覆：拉康斷言性關係並不存在那麼，刑法學者也在那裡斷言：法律單數裡的XX關係並不存在？ ---------- 所以法律單數的XX關係並不存在猶如性關係一樣？

回覆	.. 在12/25/2013 3:26:53 PM的回覆：即使如拉康所斷言的，性關係並不存在可是性卻無所不在！ ---------------- 叔本華甚至說性可以影響到最重要的工作。

回覆	.. 在12/25/2013 3:37:25 PM的回覆：吸收犯所以是吸收犯，實質內涵上仍然是一個構成要件與另一構成要件的問題。 ----------------- 如果不是跟另一個構成要件行為有關係，那麼，吸收犯的所謂立法者經將另一構成要件行為包含了，就根本無由成了因為此時我們無從說某一構成要件(罪)的是吸收犯類型而該等吸收犯已經將什麼什麼行為包含了什麼什麼行為就必須是什麼什麼構成要件行為此時就是關係！

回覆	.. 在12/25/2013 3:39:09 PM的回覆：所以，吸收犯=吸收關係？或想像競合？ ------------- 或廢棄此概念？

回覆	.. 在12/25/2013 3:42:28 PM的回覆：而且，這好像也不是什麼立法者在立法當時即將其包含進去我國立法者有這麼厲害嗎？不要把立法者當神好嗎？ ---------------- 之所以某一構成要件即包含另一構成要件行為，是因為行為本身使然例如殺人罪與傷害行為 (但是否有可能成立殺人罪的企行犯？即成犯？多數情形應該仍有時間上的延續)

回覆

.. 在12/27/2013 1:04:39 AM的回覆：
洪福增：吸收關係即為吸收犯(兩者並無區別)--->通說，實務

韓忠謨：吸收犯及想像競合犯或牽連犯(按：舊法)--->與法律單數顯有不同

林山田曾經採韓忠謨

但金主張應予廢棄吸收犯概念！

----------------
看樣子，許玉秀的看法應該比較接近韓忠謨，因為依林山田通論上的論述：

只有少數說認為吸收犯係指想像競合或牽連關係中之數個犯罪事實之間，在法律性質上或日常見解上，

一方可以包括(於)他方犯罪觀念中，遂逕行認定一方之罪而置他方於不論，亦不依想像競合或簽連犯之例處斷，故吸收犯本質上與想像競合犯或牽連犯，並無任何差異！

回覆	.. 在12/27/2013 1:13:12 AM的回覆：如果吸收犯其實就是想像競合，那麼又無必要又另創吸收犯的概念？ -------------- 林山田認為，揚棄吸收犯概念，理由有二： 1.吸收犯混淆法律單數的吸收關係與犯罪單數的想像競合 2.一個行為有無必然包括在另一個行為概念，將流於空泛而難以具體掌握其中的2.林山田是在通說(即洪福增之吸收犯即吸收關係)的論述中，但應該這是要擺在少數說中個人以為應該不是難以判斷，在具體的犯罪事實中，例如許玉秀舉的殺人罪與傷害行為，擄人勒贖與妨害自由(及？)以及？這三個舉例都不難判斷一個構成要件(罪)包含另一個構成要件行為

回覆	.. 在12/27/2013 1:15:49 AM的回覆： ps. 黃榮堅認為吸收關係即實質補充關係(相同法益的不同侵害程度之多數構成要件之關係)

回覆	.. 在12/27/2013 1:17:20 AM的回覆：吸收關係所謂的典型之伴隨關係不同於吸收犯之包含關係

回覆	.. 在12/27/2013 1:33:49 AM的回覆：我是不知道德國刑法有無吸收犯的犯罪類型(倒是聽說了有抽象具體危險犯) 而我猜我國會有吸收犯的概念，大概是因為我國實務大量的吸收現象(林山田：浮濫至極) 吸收吸收者就產生了吸收犯 (學說？) 果如斯，那麼吸收犯的概念是導因於競合論中的吸收關係，那麼當然吸收犯就是吸收關係而刑法喜歡稱甚麼甚麼犯就像我共和國偏偏喜歡稱喵喵犯吠吠犯咩咩犯噗ㄘ犯一樣實務就演變成有吸收犯概念了！ ----------------- 呵呵刑法學好好玩。

回覆	.. 在12/27/2013 3:29:19 AM的回覆：另查：釋字第82號解釋不同意見書云：(節錄) 吸收犯與牽連犯之區別雖不能根據法律之規定在論理上加以推求然由於吾人日常對於犯罪性質之見解凡其犯罪行為認為一方可包含於他方者皆為吸收犯應與牽連犯有所區分按諸論理決無一罪當然包括於他罪之內然吾人對於日常犯罪之見解上認為有吸收關係者則宜認定為吸收犯西德刑法在理論及適用上亦有吸收犯之觀念如其一罪為他一罪之必要手段或為他一罪之當然結果者應合而成為單一之犯罪（參考 Von List 著德國刑法總論吾孫子勝翻譯日文本第四五三頁）

回覆	續上在12/27/2013 3:33:43 AM的回覆：注意！牽連犯即牽連關係惟：吸收關係是否即為吸收犯，雖然這樣的命題看來不合邏輯，但重點在於區分有無實益？許玉秀即認為區分有實益 ---------------- 但究竟何謂實益？如果本來不同，這樣就是實益，那無異是區分=實益，既然區分=實益，那麼，甚麼叫：區分有無實益？

回覆	.. 在12/27/2013 3:47:58 AM的回覆：林山田老師於其書中說其通論於第三版亦曾採與韓忠謨相同見解，亦即其亦認為吸收犯本質上即為想像競合犯或牽連犯(按：牽連犯已廢) 自第四版(510頁以下S.510ff.)改變見解 ----------------- 林山田，刑法通論初版(1983年) 二版三版四版五版六版七版八版九版十版(2007)

回覆	.. 在12/27/2013 3:55:51 AM的回覆：喵喵犯吠吠犯犯非犯非非犯！犯犯犯

回覆	.. 在12/27/2013 3:57:06 AM的回覆：道可道非常道名可名非常名犯可犯非常犯喵可喵非常喵！

回覆	.. 在12/27/2013 4:00:26 AM的回覆：關於犯中國國民黨犯中國共產黨犯 -------------- 禍國殃民

回覆	.. 在12/27/2013 4:02:44 AM的回覆：法人犯罪？非法人團體犯罪？特別是：政黨犯罪？

回覆

.. 在12/27/2013 4:05:02 AM的回覆：
關於犯犯犯

《倩女幽魂III：道道道》（英文：A Chinese Ghost Story III）是一套1991年拍攝的港產片，是1987年的另一套鬼故事電影《倩女幽魂》的延續，同樣由程小東導演、徐克監製。

劇情
小和尚十方（梁朝偉飾）隨師父白雲（劉洵飾）護送金佛，在蘭若寺遇到女鬼小卓（王祖賢飾）與小蝶（利智飾）。十方放走小卓，但白雲卻被千年樹妖所擒。千年樹妖逼小卓嫁給黑山老妖，小卓向十方求助，十方掘出小卓骸骨逃出蘭若寺，並在劍俠燕赤霞（張學友飾）的幫助下救出師父。在鬥法中燕赤霞與高僧白雲合力消滅了千年樹妖，但此時黑山老妖卻欲將其一網打盡。十方唯有化成佛祖金身，由小卓帶著飛上天空接太陽純陽之氣，藉以消滅老妖。

回覆	祝福在12/27/2013 6:45:26 AM的回覆： ..大去考試吧多排幾年總會上榜的

回覆	那個在12/27/2013 6:50:19 AM的回覆：是啊!

回覆	.. 在12/27/2013 7:46:03 AM的回覆：好阿！去考初等或四等好了反正我只求活下去。

回覆	.. 在12/27/2013 7:55:21 AM的回覆：活下去的尊嚴一個月至少要多少？

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