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討論主題

民法第七十二條和第七十一條孰優先適用?

發表人

平頭小戴　

發表日期

12/10/2005 10:48:26 PM

發表內容

請問李老師,
               在民總的講義裡面提到，因賭債而成立之債權契約，因為違反民法第七十二條法律行為不得違反公共秩序或善良風俗而無效。學生想請教的是為什麼不是適用民法第七十一條法律行為違反強制或禁止規定而無效?因為王老師的課本中提到，有七十一條和七十二條之情形，應該先適用民法第七十一條，以免架空七十一條但書。

               謝謝老師的用心...

回覆	冷氣團長在12/10/2005 11:35:42 PM的回覆：我的推測是可能雖然刑法有賭博罪的規定但是在民法的規定中並沒有明文的禁止賭博行為所以並沒有很明確的違反強制禁止規定因而援用違反公序良俗不知道這樣說對不對錯了不要打我.... 請其它高手指教囉或是請老師出馬解惑 orz

回覆	李俊德在12/10/2005 11:36:31 PM的回覆：是不是一定賭博，都構成刑法賭博罪呢？如果四人在非公眾得出入之場所（甲家中）賭博，甲狂輸5000萬，乙得否向甲索討5000萬？違法？那一條？

回覆

給個說法 在12/11/2005 1:37:11 AM的回覆：
在題目事實論述的語句裡若單指賭博行為，就無須自己附加事實，例如加入公共場所或公眾得出入場所，前述場所為刑法266條之成罪與否之情狀要件，案例事實中滿足有此要件才有違犯本條禁令的情況產生，此時賭債的出現也同時違反民法71條的禁止規定，禁止於前述場所下賭博之禁令。
而民法72與71於概念上為包含關係；從屬關係；大圓小圓關係，71包含於72，故凡違71必違72，但違72不必然違71，例如你沒有在上述場所中賭博，違72但不違71。
所以書上的意思是說如果事實有了71的特徵，例如上述場所要件進來，必須適用71不適合適用72，一個理由是較具體之規範優先適用於較抽象之規範，這是適用法律的規則，此規則之目的在於找出最具體規範而有力的說理，是為了使對方能夠清楚的了解，尤其是當某人已經違犯刑法禁令規定時，使用71條更能精確的說明其行為的不法程度。
另外避免架空71的理由為，由於72具有71全部的特徵，適用72即可，那大可廢掉71，但是如果廢掉71又會產生理由不充分的情況，甚至可以說，民法的條文皆是一種公共秩序及善良風俗，果如此，民法只訂72條即可，那我們即可改制為不成文法化國家了，重點還是回歸到有力說理上，規範法典化體系化的結果可幫助我們迅速正確找出有力的說辭，所以適用我國法律時，應符合最具體之規範優先於較抽象之規範的法律適用原則。

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