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討論主題

討論討論律師憲法行政法

發表人

討論討論律師憲法行政　

發表日期

10/23/2017 3:40:21 AM

發表內容

一、撤銷訴訟；課予義務訴訟
二、定暫時狀態處分
三、確認行政處分違法之訴；國賠

第一題部分
晚上睡不著覺，有簡單檢索一下，那個撤銷決標是行政處分，所以應該是撤銷訴訟?!?!

第二題
課予義務訴訟依照299條應該是定暫時狀態假處分

第三題
運動會已經經過了，所以課予義務訴訟已經沒有訴訟利益，轉成打確認行政處份無效之訴?

不知道這樣對嗎

看ptt有人說這個要寫到契約甚麼的 !?!?!?

回覆	季風在10/23/2017 8:39:09 AM的回覆：小弟也很疑惑，就原決標處分撤銷而言：一、原決標處分被後處分撤銷這件事情有無行政程序法118之適用？這個時候是因為原決標處分已經溯及不存在，所以要打課予義務之訴？還是照打撤銷後處分之訴，反正撤銷後處分之訴勝訴後，後處分也因為前開118之規定就溯及不存在了，那前處分就跟著回復？這個好像影響會後續答題架構的發展，小弟初步當時是採前者，不過覺得後者好像也行，想說沒時間，就沒有分別討論。

回覆	肉腳在10/23/2017 9:41:43 AM的回覆：我也覺得打撤銷很怪沒有聽過授益處分被撤銷後再提撤銷訴訟救濟...

回覆	路過在10/23/2017 1:29:03 PM的回覆：沒看過今年的考題，但是針對樓上所說的授益處分遭撤銷後，我記得應該是可以針對該撤銷授益處分的處分單獨提起撤銷訴訟，印象中好像是學說上所說例外可以提起孤立的撤銷訴訟之情形

回覆	肉腳在10/23/2017 1:41:03 PM的回覆：這我知道但孤立撤銷訴訟是在行政處分有"附款"時才被討論本題沒有這種情形

回覆	法感在10/23/2017 2:10:40 PM的回覆：可不可以撤銷無實益後，變更為確認行政處分違法，再請求國賠？

回覆	我的想法在10/23/2017 2:12:26 PM的回覆：我的想法是這是兩階段的契約，前階段是行政契約，後階段是私法契約 1.撤銷訴訟加一般給付訴訟（階梯訴訟）因為撤銷決標處分會使得原行政契約失其附麗而不存在，所以要先撤銷該處分。勝訴後請行政機關按契約協助停車場執照申請 2.我寫暫停行政執行（實務說要先訴願停止，學說說不用）與定暫時狀態假處分 3.用行政訴訟法196轉換，雖然撤銷處分似無實益，但私法契約仍可請求損害賠償，有確認訴訟利益，所以應予轉換，續行訴訟。

回覆

杭特在10/23/2017 2:29:31 PM的回覆：
以下是我的拙見,   錯了話不要轟我...
一.   被撤照要如何救濟
   1.如何救濟應該先端視該行政行為的屬性
實務見解認為以政府採購法招標的行政行為,   前階段是行政處分,   後階段是私法契約.但學者認為這樣機械式分法不當,   應該回歸判斷公私法契約的方式,   所以判斷完後,   得出委外經營停車廠應該是行政契約.

2.   認定完契約性質後,   就要判決撤照這件事的法律性質,   判斷是契約的意思表示?還是行政處分!   而依照題目,   市政府撤銷的依據是依政府採購法,   依照最高法院98年7月庭長法官聯席會議決議,   這個撤照行為應該要認定是"行政處分".

3.   接下來就要判斷要打什麼訴訟類型,   因為當事人要的是核准處分,   所以不能單獨打撤銷之訴,   因為會沒有權利保護必要,   所以要打課予義務之訴.

至於第2小題是考訴願法第93條及行政訴訟法第116條第4項的爭議,   實務跟學說見解有不一樣的看法(因為字太多,   等有空再補接下來的拙見)

回覆	今年考生在10/23/2017 3:13:30 PM的回覆：我問一下，行政法的題目是不是要分兩部分來處理。就撤標部分，跟不給停車場登記證。分別用撤銷，課予義務之訴。再分別用停止執行跟定暫時狀態處分。

回覆

杭特在10/23/2017 3:21:31 PM的回覆：
小弟再來補一下接下來的,   一樣錯了不要轟我,   我昨天已經下午兩科轟到滿身傷....
第2小題
1運動會在即該如何聲請暫時處分
因為行政處分申請訴願及提起行政訴訟不停止執行,   所以要依訴願法第93條及第116條第4項申(聲)請停止執行.

2.但司法實務認為提起行訴法第116條第4項要先依訴願法第93條向訴願機關提起停止執行被駁回後,   在提行起行政訴訟前方能主張,   惟學者認為這樣太嚴格了,   所以只要當事人有向訴願機關提起停止執行,   法院就應該要同意當事人用行訴法第116條第4項.

3.至於裁定後要考量什麼....我只針對利益衡量及有沒有無法回復的重大損害去寫(因為寫不完)....

第3小題運動會辦完該提什麼訴訟
因為當初委外經營停車廠是為了辦運動會,   現在運動會都結束了,   所以根本無法再提撤銷和課予義務訴訟,   只能提確認處分違法訴訟,   然後合併一般給付訴訟聲請損害賠償

回覆	杭特在10/23/2017 3:26:50 PM的回覆：回樓樓上大大, 題目看起來是要分開寫, 但因為小的寫字速度超慢, 慢到之前還被嫌棄說我是在寫書法, 因為知道如果分開討論我絕對會寫不完, 所以我就選擇爭點最多的來寫了...

回覆	政府採購公報在10/23/2017 4:48:20 PM的回覆：有沒有想過撤銷決標的那個處分會是刊登政府採購公報不利益行政處分的裁罰理由？其實如果假處分成功，廠商原則上在經濟上不會有什麼不利益，但是留著那個撤銷決標的處分在，你不覺得很危險嗎？行政處分有跨程序的效力，所以打撤銷撤銷決標處分的訴訟是有實益的．

回覆	嘿在10/23/2017 5:48:25 PM的回覆：個人認為前階段並非孤立訴訟之情形應打撤銷，後段定性為行政契約，所以應打一般給付

回覆	肉腳在10/23/2017 5:53:07 PM的回覆：追根究柢的原因在於本題如果政救濟途徑是打撤銷訴訟那必須要說明一件事把"第2張撤銷處分"用"撤銷訴訟"撤銷後 "第1張授益處分"的效力會"自動復活" 其法條依據、學說實務見解為河? 我找不到

回覆	嘿在10/23/2017 6:07:34 PM的回覆：撤銷處分遭撤銷後，撤銷處份溯及不生效力，受益處份效力應不受影響？

回覆	123 在10/23/2017 6:33:58 PM的回覆：為什麼不能打撤銷撤銷之訴?

回覆	單純分享在10/23/2017 8:23:33 PM的回覆：我不是考生，但我看了一下題目，記得李澤老師的行政法寶終極十講(手邊有書的人可以翻看看)好像有舉例，這種情形是可以單獨提起撤銷訴訟的(印象中是這樣)，勝訴後之前的授益處分就會恢復效力。另外接著第二小題是否考量應該要聲請停止執行，至於行政法院審查的部份，不知道是否就是在考停止執行時行政法院要採略式審查模式，別批評我了，只是單純表示想法!

回覆	今年考生在10/23/2017 8:35:44 PM的回覆：我感覺我的法律學的太淺了。完全看不懂樓上大大們的討論。對撤標的處分打撤銷之訴不對嗎？有學說實務的爭議嗎？完蛋了，我要再加365了。

回覆	學生在10/23/2017 8:53:58 PM的回覆：樓樓上老師上課時有說考出來要採否定說比較好林三欽老師上課講義和高點黃律師下冊都是採否定說

回覆	肉腳在10/23/2017 9:03:44 PM的回覆：剛翻了植憲下冊也是否定說有書人可以翻翻看

回覆	證券商高級業務員在10/24/2017 12:38:57 AM的回覆：撤銷處分本身也是一種行政處分對他打撤銷訴訟法理上確實可行

回覆

律師考生 在10/24/2017 12:52:32 AM的回覆：
我覺得         今年律師的題目         行政法      出的最好

因為問的很清楚      大多數的人都會寫

只是寫的好與不好罷了
就算寫不好      也只會認為是自已不用功      而不是題目不好

考試題目      就是要出的清楚         讓有認真的考生因為都會
而得到成就感         讓考不好的人      因不會寫而自生慚愧(因不用功)

而不是出一些怪題         毫無薦別性

超級用功的      不受影響

中等用功      與不用的         分數卻差不多

射悻性太高         對天才無差

對我這個平凡的人      卻很痛苦

回覆

證券商高級業務員 在10/24/2017 1:09:02 AM的回覆：
陳敏大法官的行政法總論上有提到：*
「違法之撤銷及廢止，如非無效，亦有法律效力，從而排除原行政處分之效力。反之，如為無效，則不生效力，原行政處分繼續存在。對違法而有效之撤銷及廢止，得為爭訟及廢棄，以排除其法律效力，使原行政處分復活。」

【原處分】←撤銷─【撤銷處分１】←撤銷─【撤銷處分２】

＿＿＿＿＿

*（陳敏，行政法總論，自版，第7版，第454頁）

所以我的答案是寫既然他本身就有決標地位（已經得標了），那只要撤銷掉原撤銷處分，他的地位就可以復活，停車場證自然也可以申請了（停車場證的核發是以決標與否為斷），不過這只是我的意見而已，不一定對，縱使對，也一定有其他寫法可以得分（像去年的行政法第２題的定性解為行政契約或私法契約，只要論述清楚的話，都會有一定好看得分）

回覆	法智在10/24/2017 7:54:29 AM的回覆：審議判斷視同訴願決定，政府採購法中有提到，又機關對審議判斷結果不能接受，還要報上級機關同意，否則就要接受審議判斷結果，另為適法處分。這題有一部分在考政府採購法的規定，不知道各位考友，在考試答題時，有無注意到呢?實務應用拙見供參考。

回覆	憲法＋行政法在10/24/2017 8:32:43 AM的回覆：這真是一題各表，但是答案呢？考選部可以給嗎？？

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