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謝銘洋釋字790部分不同意見書

發表人

發表日期

3/23/2020 2:35:33 AM

發表內容

謝銘洋釋字790部分協同部分不同意見書，其中：
三、   附帶議題：刑法第   66   條減刑的限制應檢討
刑法第   66   條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」這是刑法一開始於民國   23   年國民政府時代所制定的規定，幾十年來從來未修正過。
雖然刑法第   59   條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」但是這規定在適用上，仍然受到同法第   66   條的限制。或許刑法第   66   條規定的目的在於避免法官濫權恣意減刑，然而這樣產生於司法權不彰時代的規定，顯然過度限制法官就具體個案量刑的權力，使法官只能淪為機械式、算術式的量刑，未能真正審酌極為輕微案件的實際危害性而為妥適量刑，顯然不符合罪刑相當原則。是以本席認為有關機關應就刑法第   66   條規定的妥適性，一併加以檢討。

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按：
中華民國刑法第73條：酌量減輕其刑者，準用減輕其刑之規定。同法第59條：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。第59條稱為酌量減輕(酌減)，又第61條：犯下列各罪之一，情節輕微，顯可憫恕，認為依第五十九條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑：三、第三百三十五條、第三百三十六條第二項之侵占罪。本條稱為酌量免除(酌免)。第59條與第61條要一起看，不能割裂，而業務侵占罪是新增訂的，法官如果覺得酌減後仍過重，當然可以依第61條乾脆直接免刑。又，同法第66條：有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。有問題者是<酌減能否減輕至三分之二>？酌減準用減輕其刑，而減輕其刑規定同時有免除其刑規定者得減輕至三分之二，那<酌減有無同時有免除其刑的規定>？有啊！就是刑法第61條啊！都寫得那麼清楚了不是嗎？酌減如果覺得還是太重依照第61條規定的各罪同時規定了酌免，即免除其刑，此時依第73條準用第66條，當然可以減輕至三分之二。(PS.酌減與酌免只規定在總則編，至於減輕或免除其刑是規定在總則與分則編，酌減當然沒有出現<減輕或免除其刑>的字樣，但酌減針對部分各罪，如仍嫌過重，得免除其刑，等於是說情節輕微顯可憫恕的情況部分各罪<同時規定了酌減與酌免>，這跟減輕或免除其刑的"法理基礎"沒有不同。)

酌減最多減輕二分之一，這種說法可能是受到最高法院解字第193號解釋的影響(民國17年9月25日)，當時適用的刑法是民國17年通過的俗稱舊刑法；遍查該法，根本也沒說酌減最多只能減至二分之一，最高法院的解釋依據為何？也未見說明！(另舊刑法還規定減輕本刑而無若干分之幾之規定者"至少"減輕本刑二分之一)而現行的中華民國刑法是民國24年通過的俗稱新刑法，本法規定了酌減準用減輕其刑，酌減於若干罪有酌免的規定，而減輕其刑最多減至二分之一但同時有免除其刑規定者得減至三分之二。惟這種酌減最多只能減至二分之一的說法也該檢討甚至廢止了吧？！      2019年11月28日

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