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討論主題

請教老師有關民訴91年司法官考題：

發表人

宸　

發表日期

4/29/2006 10:05:51 AM

發表內容

甲對乙、丙起訴請求分割共有之Ａ地，第一審為原物分割之判決，甲、乙對第一審判決所示分割方案有所不滿意。請具理由答下列設問：
(二)設乙合法上訴第二審(甲未聲明上訴)，經通知，僅甲、乙於言詞辯論期日到場，乙以言詞表示撤回上訴，甲當場表示同意，第二審法院應如何處理？

某補習班的擬答如下：
本案之被告本為乙丙，但僅乙為上訴，嗣候又表示撤回上訴，則其效力將與甲乙丙共同訴訟之性質有關：
1.甲所提起之訴訟乃「固有必要共同訴訟」
本題係屬民法第八百二十四條第二項之分割共有物之訴，所謂分割共有物之訴，乃利用訴訟程序請求法院定分割方法，使共有關係消滅，而各共有人將因之取得單獨所有權之訴訟類型也。因分割請求權僅有一個，且在共有人間之應有部分總合必須為一，是故需由主張分割之共有人為原告，以反對分割之其它共有人全體為被告，方屬適格，因此屬於共同訴訟類型中之固有必要共同訴訟。
2.乙提起上訴及撤回上訴之效力為何？
裁判分割共有物之訴既屬固有必要共同訴訟，則其訴訟進行將適用民事訴訟法第五十六條之規定，亦即若共同訴訟人中之一人有利於其他共同人者，其行為效力方及於全體；反之，若不利於全體者，則其訴訟行為將不生效力。而所謂有效與否之界定，乃自訴訟行為當時之形式上觀之，而非依法院日後審理結果所為斷(參52 年台上第1930 號判例)。
(1)乙提起上訴—乙一人提起上訴，乃使得有對共同被告全體生較一審更為有利判決之可能，因此其一人上訴效力及於丙。(參42 年台上字第318 號判例)
(2)乙撤回上訴—撤回上訴，在形式上將阻斷固有必要共同被告有藉由上訴以生較一審更為有利判決之可能，因此必須全體撤回上訴方生撤回上訴之效力，本題中乙一人於二審審理中，向法院為撤回上訴之表示，縱經甲同意，亦不生效力，二審法院應續行上級審之審理。

關於老師講義（P199）的答案：第二審法院應通知視為以提起上訴之丙（民訴第四五九條第二款）

但我有疑義的是：
（1）依照老師的解答及某補習班的解答，顯然是將該訴訟視為固有必要共同訴訟，所以乙上訴效力及於丙，但丙無不服第一審判決，卻亦被視為上訴人是否合理呢？

（2）依照老師講義（P167）提及全體共有人處於何種地位進行訴訟時，老師強調應採「維持程序進行一致，類推民訴第五六條第二款、第三款說」，那為何本題老師又採「固有必要共同訴訟」說呢？到底如何判斷該在什麼情況下採何說呢？

（3）若採「維持程序進行一致，類推民訴第五六條第二款、第三款說」，以利害關係的方向決定上訴人及被上訴人，按此說在本例題中上訴人應該是甲乙，被上訴人是丙，乙提起上訴後又撤回上訴，題目特別強調「甲一開始未聲明上訴，乙撤回上訴時甲當場表示同意」，似乎答題時與民訴第四五九條第二款有關，而民訴第四五九條第二款適用前提是甲乙有適用第五六條第一款，所以是否學說上應該改為「維持程序進行一致，類推民訴第五六條第一款、第二款、第三款說」呢？

這真是個複雜的問題，還請老師詳為解答，感恩

回覆	ggg 在4/29/2006 12:04:07 PM的回覆： 1）依照老師的解答及某補習班的解答，顯然是將該訴訟視為固有必要共同訴訟，所以乙上訴效力及於丙，但丙無不服第一審判決，卻亦被視為上訴人是否合理呢？ ..............................................................................................................若不附隨上訴<附隨一體性> 當事人不是會不適格嗎所謂固有必要共同訴訟..... 不是要所有共有人一起應訴始為當事人適格嗎

回覆

李俊德 在4/29/2006 2:27:53 PM的回覆：

有大學時代唸雙學位之法律人及會計人，那他到底為法律人或會計人？
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有人認為是會計人。

有人認為是法律人。

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如果有雙學位之甲業已通過律師考試，試問他應該繼續參加司法特考或進大事務所歷練一番，亦或實習完畢自己出來開事務所呢？

你現在的問題用這個例子來想想？

回覆	宸在4/29/2006 3:34:25 PM的回覆：老師，我看不懂這個例子跟題目有啥關係，可否說白一點，恕弟子的笨拙。

回覆	李俊德在4/29/2006 4:44:34 PM的回覆：我已經先行認定是法律人，要你從法律人的生涯規劃去評論，你還回頭去討論雙學位是法律人或會計人？我已經先認定是固有必要共同訴訟，就毋庸回頭去討論性質上之爭議。

回覆	ggg 在4/30/2006 11:52:00 AM的回覆：恩................... 微言大義

回覆	宸在4/30/2006 5:07:27 PM的回覆：但問題是為什麼不是認定成「維持程序進行一致，類推民訴第五六條第二款、第三款說」而是認定成固有必要共同訴訟，如何於考試中判斷要如何認定？？

回覆	李俊德在4/30/2006 5:35:47 PM的回覆：講到這裡你還是無法體會的話。先跳過去吧，累積更多的法學實力後。再回頭看這個問題吧。

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