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討論主題 李老師：關於夫死後48小時取精生子
發表人 Re 　

發表日期

 4/25/2021 1:55:27 PM
發表內容 老師說因不符同時存在原則，所以所生者無繼承權，即使符合婚生子女
可是老師，夫死後取精所生之子怎麼會是「婚生子女」？婚姻關係不是因夫死亡而解消了嗎？
回覆
李俊德 在4/25/2021 10:34:40 PM的回覆：

你研究一下受胎期間與婚生子女之關係，就知道了。

受胎期間有婚姻關係就行了

回覆 @@ 在4/28/2021 3:20:17 PM的回覆：
第   1061   條
稱婚生子女者，謂由婚姻關係受胎而生之子女。

第   1062   條
從子女出生日回溯第一百八十一日起至第三百零二日止，為受胎期間。
能證明受胎回溯在前項第一百八十一日以內或第三百零二日以前者，以其
期間為受胎期間。

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通俗一點的說法，小朋友出生那天往前推181天~302天，在這段期間內父母有婚姻關係，那麼小朋友就是婚生子女。
所以死後馬上取精人工受孕，只要小朋友在爸爸死後300天內出生(假設人工受孕療程花了2天)，就符合法律婚生子女的規定。
回覆 Re 在4/28/2021 11:32:51 PM的回覆：
不是說婚姻關係因死亡而解消？
是先解消還是先受胎？
回覆 Re 在4/29/2021 3:46:58 AM的回覆：
還是說：「不足月」出生才是婚生子女，而「足月」出生極有可能會是非婚生子女？
回覆 Re 在5/1/2021 2:23:25 PM的回覆：
李老師，經查閱，德國民法關於此，是「準用」，而非認定是受胎期間有婚姻關係：
德國民法1593條：婚姻因死亡而被解除，且子女在婚姻被解除後300天內出生的，“準用”第1592條第一款。
德國民法1592條：子女的父親是具有下列情形之一的男子：1.在子女出生時與子女的母親具有婚姻關係的
回覆 @@ 在5/4/2021 9:11:52 AM的回覆：
原po先看清楚法條對婚生子女的定義吧

法條只說在小朋友出生那天往前推181天~302天，在這段期間內父母「有」婚姻關係，就推定為婚生子女

只要曾經有過婚姻關係就符合法律規定，不必討論婚姻消滅的問題，假設爸爸在小朋友出生前2個月出車禍死掉了，那位小朋友還是婚生子女。

還是無法接受的話，想想雙重婚生推定怎麼發生的，以及為會制定民法第987條(已刪除)

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民法第987條(已刪除)
女子自婚姻關係消滅後，非逾六個月，不得再行結婚。但於六個月內已分娩者，不在此限。

回覆 Re 在5/5/2021 9:04:51 AM的回覆：
你還是沒回答我的問題：是「先解消婚姻關係」還是「先受胎」？
你拿著1062條的回溯181天到302天所謂的「受胎期間」，請問這樣就沒有上述的問題了嗎？（或者說：就能忽略胎兒是在父死亡後受胎的，亦即受胎期間就是沒婚姻關係，管你回溯幾日就是受胎是在父死後的這一鐵律嗎？

我也不是一昧的認為這種情形為非婚生子女，所以才引用人家德國的「立法例」，讓我們看到人家的民法是怎樣的立法，   而我國又是怎樣的立法，立到連明明就不是受胎期間有婚姻關係，也要說成自出生回溯302日甚至更早如果有婚姻關係就是婚生子女。
回覆 @@ 在5/5/2021 12:36:25 PM的回覆：
已經講得非常清楚了
原po先去看雙重婚生推定的問題
之後再回頭看這個問題
回覆 Re 在5/6/2021 3:49:32 AM的回覆：
經查閱，你所謂的雙重婚生子女的推定，在德國有立法例，以「後婚」為婚生子女，而我國民法同樣沒規定。

這跟我的問題何干？我猜你的用意還是關於「受胎期間」吧？雙重婚生因為受胎期間前婚與後婚重疊所以受到雙重推定，但既然是推定，當然就可以推翻，而且生父當然只有一個，這種因為立法規定的受胎期間因前後婚導致的重疊，進而推定雙重婚生，你不覺得很好笑嗎？

所以問題點會不會出在所謂的「受胎期間」？

因為受胎之日無法得知，而以一定的期間規範本無可厚非，並進而推定在此期間有婚姻關係即為婚生；問題是我的問題很清楚啊，就是父死後取精才受胎，也就是說該子女是在婚姻關係解消後才受胎的，此時再去說我國民法的受胎期間的規定不會很怪怪的嗎？而德國的立法例就很清楚的考量到這點了啊，就是準用婚生子女。
回覆 Re 在5/6/2021 4:34:58 AM的回覆：
48   期學員法學研究報告   2517
從死後取精生子案例論我國相關政策
指導教授：倪貴榮
撰寫學員：張詠惠

其中
六、死後取精所生之子女的法律地位為何？
（一）現行規定
1.死後取精的情況下，生父與子女的關係為何？
在死後取精的情況下，子女無須經生母認領即視為生母之婚生子女，故以下討論生父與子女的關係。若本來為夫妻，則受術妻於受術夫「死亡前並［未受胎］」．「非在婚姻狀態下所生之子女」，無法繼承父
親之遺產。且受術夫已死亡，無法經由認領程序使該名人工生殖所生之子女為法律上子女。若並非夫妻，同樣無法藉由認領方式使子女與父親發生法律上之親子關係。如果生前以遺囑方式認領，也許可解釋有認領子女的意思表示，但認領為形成權之一種，在子女尚未出生之際，不得加以行使。至於母親與子女可否透過確認之訴的方式，確認父親與子女間的親子關係，在夫妻的狀況，根據民事訴訟法第五百八十條和第五百九十六條的規定，由於夫已死亡，不可提起此種確認之訴。可見在死後取精之狀況上，依現行民法規定，若妻於夫死亡後使用夫生前保存之冷凍精子，或死後取精之精子而施行人工生殖，因該子女之受胎時間，非在其母婚姻關係存續中，故不能被推定為婚生子女，又因該子女受胎時，其父已經死亡，不符合繼承法上同時存在原則，故該子女亦不能為其父之遺產繼承人，對人工生殖子女相當不利。
由以上可知，依現階段法律，由死後取精的方式出生之子女不能確定與生父的法律上親子關係，子女無法繼承生父財產，即該人工生殖子女無法獲得任何法律上之保護。
回覆 @@ 在5/6/2021 10:14:37 AM的回覆：
不論是我國民法還或前面貼的德國民法都會產生雙重婚生問題
好好想想法條在講什麼
民法就婚生子女的定義寫的非常清楚了
只要符合法律的規定就是婚生子女的法律關係
而取精受胎確切的受胎日期是事實
民法在判斷的是法律關係
不是在判斷事實
回覆 @@ 在5/6/2021 10:52:48 AM的回覆：
按照前面提過的德國民法
德國民法1593條：婚姻因死亡而被解除，且子女在婚姻被解除後300天內出生的，“準用”第1592條第一款。
德國民法1592條：子女的父親是具有下列情形之一的男子：1.在子女出生時與子女的母親具有婚姻關係的
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有看過看過金田一黑死蝶篇吧，借用這個故事說明
綠夫人在前夫須賀實死後馬上嫁個仇人紫紋，綠夫人在和仇家紫斑婚姻關係期間利用前夫須賀實的精子人工受孕生了3個女兒......

假設大女兒在前夫須賀實死後第250天出生，子女是在婚姻被解除後300天內出生的，符合德國民法1593條規定準用同法第1592條第一款，按德國民法前夫須賀實是大女兒的父親
但是大女兒是綠夫人與仇家紫斑婚姻關係婚姻關係存續期間生下來的，按德國民法1592條之規定，按德國民法仇家紫斑也是大女兒的父親

至於二女兒、三女兒一定是前夫須賀實死後300天後才出生，按德國民法前夫須賀實不是二女兒、三女兒的父親
但二女兒、三女兒是綠夫人與仇家紫斑婚姻關係婚姻關係存續期間生下來的，按德國民法1592條之規定，按德國民法仇家紫斑也是二女兒、三女兒的父親
回覆 Re 在5/7/2021 8:04:09 AM的回覆：
http://www.lawspace.com.tw/digiBoard/default.asp?page=999&id=2198
李老師在2005年的發文，其中老師提到：「即使是婚生子女」（假設早產）

這跟我前面提到的「不足月」一樣。
回覆 Re 在5/11/2021 6:51:10 PM的回覆：
民法在判斷的是法律關係
不是在判斷事實
-----------------
話是不錯
可是法律關係的前提，仍是判斷事實，不可能將兩者完全切斷，以系爭為例，婚生子女的推推定是以受胎期間有婚姻關係，但這應該是不知<何日>為受胎之日，如果明知受胎之日婚姻關係已解消，還在那裏說受胎期間有婚姻關係，這分明就是睜眼說XX。

法律關係的判斷，前提應該仍是<"法律事實">，仍與事實脫離不了關係。
回覆 @@ 在5/28/2021 12:20:21 PM的回覆：
凡所有相皆是虛妄，若見諸相非相，即見如來，放下成見。

原PO放下成見接受民法只是在判斷法律關係，民法不是在判斷事實，破除既有的成見你就懂了。
當法律關係與事實相悖時，法律另外設計救濟的方法。
目前婚生推定生父與親生父親相悖時，救濟方法寫在家事事件法，等原PO到民訴後再研究吧。
回覆 Re 在5/30/2021 12:23:47 AM的回覆：
如來所說法，皆不可取，不可說，非法、非非法

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法律事實如此，法律關係亦應是如此。
回覆 中場休息 在6/1/2021 7:57:34 AM的回覆：
你要怎麼知道出生的孩子是「夫死取精而來」還是「夫死前就受胎」？因為你看到夫死取精，就直覺認定小孩一定是婚姻解消後才受胎，然後覺得這種情況法律還推定婚生很不實際。

我見過一對夫妻因夫精蟲不足，去醫院借精人工生殖，成功生下小孩，後來經鑑定小孩生父仍是夫！你意想不到的事很多，法律是很多人的智慧百年積累，好好讀書吧！

　
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