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討論主題

113年律師高考暨司法特考刑法測驗題

發表人

李俊德　

發表日期

11/19/2024 4:02:17 PM

發表內容

01、下列何者非屬刑法第125條濫權追訴處罰罪之實行行為？

(A)明知不應受理而受理刑事訴訟案件

(B)意圖取得供述而對被告施強暴脅迫

(C)濫用公務員之職權而為逮捕或羈押

(D)明知為有罪之人而無故不使其受追訴或處罰

【題目解答】（Ａ）

（一）刑法§125Ⅰ規定：「有追訴或處罰犯罪職務之公務員，為左列行為之一者，處一年以上七年以下有期徒刑：
一、濫用職權為逮捕或羈押者。
二、意圖取供而施強暴脅迫者。
三、明知為無罪之人，而使其受追訴或處罰，或明知為有罪之人，而無故不使其受追訴或處罰者。」
可知「不應受理而受理」並非本罪之行為態樣，（Ａ）為本題正確選項。

（二）（Ｂ）之論述係屬§125Ⅰ②規定之行為態樣，非本題選項。

（三）（Ｃ）之論述係屬§125Ⅰ①規定之行為態樣，非本題選項。

（四）（Ｄ）之論述係屬§125Ⅰ③規定之行為態樣，非本題選項。

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李俊德 在11/20/2024 5:34:06 PM的回覆：
02、有關公務員之解釋，依實務見解，下列敘述何者錯誤？

(A)國立大學教授接受民間委託或補助執行研究計畫，並參與相關採購事務，就所參與之採購事務，為刑法上之公務員

(B)依政府採購法規定之各公營事業之承辦、監辦採購等人員，為「授權公務員」

(C)委託公務員，必須以受國家、地方自治團體所屬機關依法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，從事與委託機關權限有關之公共事務者為其要件

(D)身分公務員，不限制其任用方式係出於考試晉用、選舉產生、約聘僱用或政治任命，或其任用身分及時間久暫，凡有法令依據而服務於國家或地方自治團體而具有法定職務權限者，均屬之

【題目解答】（Ａ）

依刑法第十條第二項規定，該法所稱之公務員，計有三種，分別為身分公務員、授權公務員和委託公務員。前者為依據法令，服務於國家、地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限者；中者為依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者；後者為受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事委託機關權限有關之公共事務者。（104台上字第1684號判決參照）。

（一）刑法第十條第二項第一款前段所指「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之公務員，係著重於其服務於上開機關之身分，學理上稱為「身分公務員」。此類公務員之任用方式，祇須有法令之任用依據即可，不論其係經由考試晉用、選舉產生、約聘僱用或政治任命，更不論其係專職或兼任、長期性或臨時性。又所謂「法定職務權限」，並不以法律明文規定者為限，其他具有法規性質之命令、機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，以及機關內發布之行政規章等所定之職務，皆屬之，可知（Ｄ）之論述係屬正確。

（二）刑法第十條第二項第一款後段規定：「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，乃學理所稱之「授權公務員」。所稱「法定職務權限」，則指所從事之事務，符合法令所賦與之職務權限，例如機關組織法規所明定之職務等。例如，公立醫院之醫生僅單純進行醫療行為，不構成此處之公務員，然該醫生若依政府採購法之規定承辦公立醫院採購藥品、醫療器材，即構成此類型之公務員。（修法理由）可知（Ｂ）之論述正確。

（三）所謂「委託公務員」，因其原不具刑法上公務員身分，於受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，而得於其受任範圍內處理委託機關權限有關之公共事務，自應課予特別之保護及服從義務，嚴予規範其職權之行使，使其恪遵依法行政之原則，刑法第10條第2項第2款規定其就處理委託機關所賦予從事公共事務之行為，亦屬刑法上公務員，可知（Ｃ）之論述係屬正確。

（四）委託公務員，乃參酌貪污治罪條例§2後段、行政程序法§16Ⅰ、國家賠償法§4Ⅰ之規定而設。亦即，為行政法上所稱之「公權力委託行使」，若受託事務非「公權力之行使」，則受委託者非屬刑法上之公務員。（Ａ）之論之論述「公立大學教授接受『民間』委託或補助執行研究計畫」，核其性質為民法上之「委任」或「承攬」，與公權力無涉，故非委託公務員，（Ａ）之論述「為刑法上之公務員」係屬錯誤，為本題正確選項。

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李俊德 在11/21/2024 11:29:04 AM的回覆：
03、甲對乙居住之透天厝的木門潑灑汽油並點火，木門被燒壞之後火勢隨即熄滅，並未繼續延燒。下列敘述何者正確？

(A)木門雖係附連於透天厝之物，然僅燒壞木門仍構成毀損建築物罪

(B)燒壞之木門為透天厝之重要部分，甲構成刑法第173條第1項放火既遂罪

(C)甲所為僅為放火燒燬透天厝之預備行為，成立刑法第173條第4項放火預備罪

(D)甲並未使透天厝喪失其效用，因此成立刑法第173條第3項放火未遂罪

【題目解答】（Ｄ）

（一）刑法第一百七十三條第一項之放火罪，屬抽象危險犯，其犯罪客體，為現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水陸空公眾運輸之舟車或航空機。其中所謂「住宅」，乃指供人日常居住之場所，公寓即屬之，而與公寓有密切不可分關係之樓梯間、地下停車場，亦屬公寓之一部分，再就住宅整體而言，亦應包括墻垣、門扇、窗戶及該住宅內所有設備、傢俱、日常生活上之一切用品。故若行為人有放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在建築物之犯罪故意，而著手實行放火行為，即應構成該罪，縱令放火結果未使住宅、建築物重要部分開始燃燒或喪失主要效用，僅屬犯罪既、未遂與否之問題，不能以上開客體燒燬程度如何作為區分本罪與同法第一百七十五條第一項放火燒燬他人所有住宅、建築物及公眾交通工具以外之物罪之標準。（105台上字第3433號判決參照）本題事實甲對乙居住之透天厝的木門潑灑汽油並點火（著手實行放火行為），木門被燒壞之後火勢隨即熄滅，並未繼續延燒（未使透天厝喪失其效用）成立刑法第173條第3項放火未遂罪，可知（Ｄ）之論述正確，為本題正確選項。而（Ｂ）（Ｃ）之論述均屬錯誤。

（二）刑法第173條第1 項放火（第176條以爆裂物炸燬之準放火罪準用該規定）燒燬現供人使用之建築物及交通工具罪，其直接被害法益，為一般社會之公共安全，雖同時侵害私人之財產法益，但仍以保護社會公安法益為重，況放火行為原含有毀損性質，而放火燒燬現供人使用之建築物及交通工具罪，自係指供人居住房屋及現供人使用之交通工具之整體而言，應包括該住宅及交通工具內所有設備、傢俱、日常生活上之一切用品，故一個放火行為，若同時燒燬住宅與該住宅內、或交通工具內所有其他物品，無論該其他物品為他人或自己所有，均不另成立同法第175條第1 項或第2項之罪或同法第354 條毀損罪（本院79年台上字第1471號判例意旨參照）。（106台上字第3119號判決參照）可知（Ａ）之論述「僅燒壞木門仍構成毀損建築物罪」係屬錯誤。

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李俊德 在11/22/2024 6:06:56 PM的回覆：
04、甲懷疑配偶乙有外遇，於是在乙的車上裝設衛星定位系統（GPS）追蹤器，錄下並分析比對其車輛移動的位置訊息，以掌握乙的行蹤，依實務見解，下列何者錯誤？

(A)衛星定位系統追蹤器屬於刑法第315條之1第1款之工具與設備

(B)由於車輛在公開環境中行走，故車輛移動位置之資訊屬於公開活動

(C)甲以追蹤器錄下乙所在位置資訊之行為屬於竊錄行為

(D)依近期實務判決，甲懷疑配偶有外遇而竊錄其行蹤之行為，不是正當理由

【題目解答】（Ｂ）

（一）所謂「非公開之活動」，固指該活動並非處於不特定或多數人得以共見共聞之狀態而言，倘處於不特定或多數人得以共見共聞之狀態，即為公開之活動。惟在認定是否為「非公開」之前，須先行確定究係針對行為人之何種活動而定。以行為人駕駛小貨車行駛於公共道路上為例，就該行駛於道路上之車輛本體外觀言，因車體本身無任何隔絕，固為公開之活動；然由小貨車須由駕駛人操作，該車始得移動，且經由車輛移動之信息，即得掌握車輛使用人之所在及其活動狀況，足見車輛移動及其位置之信息，應評價為等同車輛使用人之行動信息，故如就「車內之人物及其言行舉止」而言，因車輛使用人經由車體之隔絕，得以確保不欲人知之隱私，即難謂不屬於「非公開之活動」。（106台上字第3788號判決），可知（Ｂ）之論述「屬於公開活動」係屬錯誤，為本題正確選項。

（二）查 GPS 追蹤器之追蹤方法，係將自人造衛星所接收之資料透過通訊系統傳至接受端電腦，顯示被追蹤對象之定位資訊，透過通訊網路傳輸，結合地理資訊系統對於個人所在位置進行比對分析，而獲取被追蹤對象之所在位置、移動方向、移動速度以及滯留時間之電磁紀錄，固非為捕捉個人之聲音、影像，但仍屬本條所規範之「竊錄」行為無疑。（Ａ）之論述係屬正確。

（三）所謂「無故」，係指無正當理由之謂。而理由是否正當，應依吾人日常生活經驗法則，由客觀事實資為判斷，並應符合立法旨趣及社會演進之實狀。又婚姻關係存續中之配偶，本有為維持圓滿婚姻而互負忠貞、純潔保持之道德上與法律上之義務，一方配偶因他方行為而合理懷疑他方違反婚姻忠貞、純潔義務，亦不能藉口保障私人權益或蒐證為由，全面監控他方之日常生活及社交活動，進而侵犯個人生活私密領域免於他人侵擾之人性尊嚴與個人主體性之維護，而排除刑罰之適用。（102台上字第4750號判決參照），可知（Ｃ）（Ｄ）之論述均屬正確。

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李俊德 在11/23/2024 9:32:12 PM的回覆：
05、甲與乙素有嫌隙，一日見乙在路上閒晃，遂出手毆打乙，乙遭毆後大驚，即轉身要逃，卻不小心掉落路邊施工坑洞，導致乙身上除了被甲所毆之身體挫傷之外，右腳小腿還因此粉碎性骨折而截肢。依實務見解，下列敘述何者正確？

(A)乙轉身要逃，自己不小心掉落路邊施工坑洞，應屬被害人乙自我負責之行為，甲僅就毆打乙頭部之挫傷負刑法第277條第1項普通傷害罪之責

(B)乙右腳僅小腿骨折而截肢，不符合刑法第10條第4項第4款規定「毀敗或嚴重減損一肢以上之機能」之重傷

(C)甲對於乙受毆逃跑掉落坑洞而右腳截肢之結果，應具有客觀預見可能性，甲應負刑法第277條第2項後段傷害致重傷罪之責

(D)乙之截肢結果並非源自頭部挫傷之加重後果，故不成立刑法第277條第2項後段傷害致重傷罪之責

【題目解答】（Ｃ）

（一）刑法§10Ⅳ④規定：「稱重傷者，謂下列傷害：.....四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。」被害人乙右腳小腿還因此粉碎性骨折而截肢，已符合本款重傷之定義，可知（Ｂ）之論述「不符合..... 重傷」係屬錯誤。

（二）「因果關係」係指行為與結果之連繫因素，結果與行為必有前因後果之關聯。因果關係之有無，在判斷順序上，首先應從經驗認識之方法採用「條件理論」之見解，確認行為與結果間存有前因後果之現象，亦即因果關係之有無（結果之原因）。條件理論是建立在一種「去除法」的公式上面：刑法上的原因是指造成該具體結果所有「不可想像其不存在」的每個條件；反之，若可想像其不存在而結果仍會發生者，則非刑法上的原因，即無因果關係。本題事實如運用條件理論的公式來判斷，則因為甲出手毆打乙（行為）為乙截肢結果不可或缺的必要條件（結果之原因）。

（三）在確定因果關係之後，以規範之觀點採用「客觀歸責理論」之見解，再進一步認定行為人是否要為其所引起之結果負責（結果之歸責）。「客觀歸責理論」係指行為人之行為對於該行為客體製造（或是昇高）了一個法所不容許之風險（製造風險），而該風險在具體事件歷程中實現（風險實現），並導致構成要件結果發生者，則該結果方可歸責於行為人，行為人就其加害行為所發生之結果自應負刑事罪責。

（四）本題事實，「甲出手毆打乙製造風險，而風險業已實現」，蓋因危險行為與結果間，具有常態關聯性，行為人甲之行為具備結果歸責，蓋行為人甲動手毆打甲（傷害行為），乙轉身逃跑，導致被害人驚慌失措掉落路邊施工坑洞（或墜入河流、遭車追撞......）最終導致乙之截肢結果（重傷結果），行為人甲應具有客觀預見可能性，結果發生之因果歷程，雖與行為人主觀上所預想之因果歷程有些偏離，但行為對行為客體所構成之危險，並未因之減輕或完全消失，實害結果亦係由行為人所製造之風險所實現，具備結果之客觀歸責，可知（Ｃ）之論述「甲應負刑法第277條第2項後段傷害致重傷罪之責」係屬正確，為本題正確選項。而（Ｄ）之論述「不成立刑法第277條第2項後段傷害致重傷罪之責」係屬錯誤。

（五）依「客觀歸責」理論之架構，倘⑴、行為人藉由侵害行為對行為客體製造了法所不容許的風險；⑵、此不法風險在具體結果中實現了，且具有常態之關連而未產生重大之偏離；⑶、此結果存在於避免危險的構成要件效力範圍之內，則由此行為所引起的死亡結果，始得算作行為人的成果而歸責予行為人。就上述⑶申言之，結果之發生，倘係應由被害人自我負責之領域，或第三人專屬之責任領域，則損害的發生不該歸責於行為人的行為。簡言之，行為人必須具備製造風險、風險實現及構成要件效力範圍之要件，始具有客觀歸責。至於本案爭點所在《販賣毒品行為，可否另成立想像競合關係之殺人罪》，依上揭說明，除行為人有無殺人故意之判斷外，厥應審究之重點，乃客觀上販賣毒品與購毒者施用毒品發生死亡之間有無因果關係及客觀歸責。在購毒者因施用販毒行為人提供之毒品而死亡之情形，已然具有原因與結果之（條件）因果關係，且行為人也藉由販賣毒品行為製造了法所不容許之風險，風險亦於結果實現，惟販賣毒品後，購毒者如何支配該毒品，是否自用或提供予他人施用、是否分次微量施用或一次過量之濫用等情，乃取決於購毒者，在單純因購毒者濫用過量毒品致死的情形，倘若施毒者認知毒品的風險並具有依認知而行為的能力時，施用過量毒品既係出於施毒者意識地實現自我損害或自我危險，則其過量施用毒品發生死亡結果，行為支配在於購毒者本身，該死亡結果屬於被害人應負責的領域，尚不能歸責於販毒者，自難成立殺人罪責。（110台上字第5318號判決參照）可知本題事實如欲以被害人乙自我負責之領域，而免除行為人甲之「傷害致重傷罪之責」，須被害人「認知」且「出於自我意識地實現自我損害或自我危險」始可認為行為支配在於乙本身，該重傷結果屬於被害人應負責的領域，然本題事實乃係乙驚慌失措失足掉落路邊施工坑洞，故（Ａ）之論述「應屬被害人乙自我負責之行為」係屬錯誤。

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李俊德 在11/23/2024 9:52:32 PM的回覆：
05、甲與乙素有嫌隙，一日見乙在路上閒晃，遂出手毆打乙，乙遭毆後大驚，即轉身要逃，卻不小心掉落路邊施工坑洞，導致乙身上除了被甲所毆之身體挫傷之外，右腳小腿還因此粉碎性骨折而截肢。依實務見解，下列敘述何者正確？

(A)乙轉身要逃，自己不小心掉落路邊施工坑洞，應屬被害人乙自我負責之行為，甲僅就毆打乙頭部之挫傷負刑法第277條第1項普通傷害罪之責

(B)乙右腳僅小腿骨折而截肢，不符合刑法第10條第4項第4款規定「毀敗或嚴重減損一肢以上之機能」之重傷

(C)甲對於乙受毆逃跑掉落坑洞而右腳截肢之結果，應具有客觀預見可能性，甲應負刑法第277條第2項後段傷害致重傷罪之責

(D)乙之截肢結果並非源自頭部挫傷之加重後果，故不成立刑法第277條第2項後段傷害致重傷罪之責

【題目解答】（Ｃ）

（一）刑法§10Ⅳ④規定：「稱重傷者，謂下列傷害：.....四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。」被害人乙右腳小腿還因此粉碎性骨折而截肢，已符合本款重傷之定義，可知（Ｂ）之論述「不符合..... 重傷」係屬錯誤。

（二）「因果關係」係指行為與結果之連繫因素，結果與行為必有前因後果之關聯。因果關係之有無，在判斷順序上，首先應從經驗認識之方法採用「條件理論」之見解，確認行為與結果間存有前因後果之現象，亦即因果關係之有無（結果之原因）。條件理論是建立在一種「去除法」的公式上面：刑法上的原因是指造成該具體結果所有「不可想像其不存在」的每個條件；反之，若可想像其不存在而結果仍會發生者，則非刑法上的原因，即無因果關係。本題事實如運用條件理論的公式來判斷，則因為甲出手毆打乙（行為）為乙截肢結果不可或缺的必要條件（結果之原因）。

（三）在確定因果關係之後，以規範之觀點採用「客觀歸責理論」之見解，再進一步認定行為人是否要為其所引起之結果負責（結果之歸責）。「客觀歸責理論」係指行為人之行為對於該行為客體製造（或是昇高）了一個法所不容許之風險（製造風險），而該風險在具體事件歷程中實現（風險實現），並導致構成要件結果發生者，則該結果方可歸責於行為人，行為人就其加害行為所發生之結果自應負刑事罪責。

（四）本題事實，「甲出手毆打乙製造風險，而風險業已實現」，蓋因危險行為與結果間，具有常態關聯性，行為人甲之行為具備結果歸責，蓋行為人甲動手毆打甲（傷害行為），乙轉身逃跑，導致被害人驚慌失措掉落路邊施工坑洞（或墜入河流、遭車追撞......）最終導致乙之截肢結果（重傷結果），行為人甲應具有客觀預見可能性，結果發生之因果歷程，雖與行為人主觀上所預想之因果歷程有些偏離，但行為對行為客體所構成之危險，並未因之減輕或完全消失，實害結果亦係由行為人所製造之風險所實現，具備結果之客觀歸責，可知（Ｃ）之論述「甲應負刑法第277條第2項後段傷害致重傷罪之責」係屬正確，為本題正確選項。而（Ｄ）之論述「不成立刑法第277條第2項後段傷害致重傷罪之責」係屬錯誤。

（五）依「客觀歸責」理論之架構，倘⑴、行為人藉由侵害行為對行為客體製造了法所不容許的風險；⑵、此不法風險在具體結果中實現了，且具有常態之關連而未產生重大之偏離；⑶、此結果存在於避免危險的構成要件效力範圍之內，則由此行為所引起的死亡結果，始得算作行為人的成果而歸責予行為人。就上述⑶申言之，結果之發生，倘係應由被害人自我負責之領域，或第三人專屬之責任領域，則損害的發生不該歸責於行為人的行為。簡言之，行為人必須具備製造風險、風險實現及構成要件效力範圍之要件，始具有客觀歸責。至於本案爭點所在《販賣毒品行為，可否另成立想像競合關係之殺人罪》，依上揭說明，除行為人有無殺人故意之判斷外，厥應審究之重點，乃客觀上販賣毒品與購毒者施用毒品發生死亡之間有無因果關係及客觀歸責。在購毒者因施用販毒行為人提供之毒品而死亡之情形，已然具有原因與結果之（條件）因果關係，且行為人也藉由販賣毒品行為製造了法所不容許之風險，風險亦於結果實現，惟販賣毒品後，購毒者如何支配該毒品，是否自用或提供予他人施用、是否分次微量施用或一次過量之濫用等情，乃取決於購毒者，在單純因購毒者濫用過量毒品致死的情形，倘若施毒者認知毒品的風險並具有依認知而行為的能力時，施用過量毒品既係出於施毒者意識地實現自我損害或自我危險，則其過量施用毒品發生死亡結果，行為支配在於購毒者本身，該死亡結果屬於被害人應負責的領域，尚不能歸責於販毒者，自難成立殺人罪責。（110台上字第5318號判決參照）可知本題事實如欲以被害人乙自我負責之領域，而免除行為人甲之「傷害致重傷罪之責」，須被害人「認知」且「出於自我意識地實現自我損害或自我危險」始可認為行為支配在於乙本身，該重傷結果屬於被害人應負責的領域，然本題事實乃係乙驚慌失措失足掉落路邊施工坑洞，故（Ａ）之論述「應屬被害人乙自我負責之行為」係屬錯誤。

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李俊德 在11/24/2024 6:14:40 PM的回覆：
06、有關過失犯敘述，依實務見解，下列何者錯誤？

(A)在判斷醫療過失時，不得一律以醫學中心之醫療水準為判斷標準

(B)他人之交通違規事實已極為明顯，且行為人有充足時間可避免發生交通事故時，行為人即不能主張信賴原則免責

(C)由於醫師在進行手術前，可信賴護理師已先正確確認患者人別，故即使主刀醫師開刀前未再核對患者之身分，而對錯誤之患者開刀時，醫師也不用負過失傷害之責任

(D)在過失不作為犯的情形，依實務見解，過失犯的注意義務和不作為犯的作為義務屬於不同層次問題，不得混為一談

【題目解答】（Ｃ）

（一）所謂「違反醫療上必要之注意義務」係以醫療行為是否符合「醫療常規」為判斷，是一種平均醫師的注意義務程度。即凡任何一個具有良知與理智而小心謹慎的醫師，在相同條件下，均會採取與保持之注意程度，其他醫師立於相同情況，皆會為同樣判斷與處置。具體而言，所謂「醫療常規」係臨床醫療上由醫療習慣、條理或經驗等形成的常規，是作為正當業務行為之治療適法性要件。通常違反醫療常規，雖可初步判斷醫療行為具有疏失，惟尚須進一步確認此疏失是否為病人非預期死傷的關鍵因素。換言之，醫療行為縱使違反醫療常規，惟此疏失行為與結果間仍須具有相當的因果關係，始能認定為醫療過失行為。至所稱「合理臨床專業裁量」即允許醫師對於臨床醫療行為，保有一定的「治療自由」、「臨床的專業裁量權限」，以決定治療方針。尤其對於罕見疾病、遇首例或對於末期病人充滿不確定性的治療，在無具體常規可遵循時，即須仰賴醫師合理的臨床裁量。其裁量判斷，除前述「醫療常規」外，另須考量醫療法第82條第4 項所列之「醫療水準」、「醫療設施」、「工作條件」及「緊急迫切」等合理臨床的重要基準。因人、事、時、地、物之不同，醫療水準、設施及工作條件並非一成不變。在醫學中心、區域醫院、地區醫院或一般診所，因醫療設備、醫護人員等差異乃具浮動性，且寬、嚴亦有別。從而，對於不同等級的醫療機構，所要求於醫護人員的注意義務或裁量標準，應有所差別，對次級的醫療院所，自不能同以高級醫療院所的醫療水準、設備或工作條件，作為判斷依據。（107台上字第4587號判決參照）可知（Ａ）之論述「不得一律以醫學中心之醫療水準為判斷標準」係屬正確。

（二）汽車駕駛人對於防止危險發生之相關交通法令之規定，業已遵守，並盡相當之注意義務，以防止危險發生，始可信賴他人亦能遵守交通規則並盡同等注意義務。若因此而發生交通事故，方得以信賴原則為由免除過失責任。原判決綜合卷內證據資料，經調查證據結果，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有上述駕駛大貨車，違反道路交通安全規則第94條第3項、第97條第2款之規定，未保持安全間隔、跨壓雙黃線行駛，致閃避不及而輾壓被害人致死之犯行，應負業務過失致人於死罪責，已如前述。上訴人既未遵守上開交通規則善盡注意義務，以保有充足之時間可採取適當措施，防免發生交通事故之結果，因而肇事致人於死，即不得以信賴其他參與交通之對方，亦能遵守交通規則為由，以免除自己之責任，自不得援引信賴原則，而主張解免其應負之過失責任。（105台上字第3279號判決參照），可知（Ｂ）之論述「行為人有充足時間可避免發生交通事故時，行為人即不能主張信賴原則免責」正確。

（三）依實際工作內容觀察，醫師如與其他相關醫事人員形成上下指示或指揮監督關係時，於指揮監督之範圍內，對受其指揮監督之醫事人員之醫療過失，亦應負責，並無適用「信賴原則」免責之餘地。（109台上字第742號判決參照），可知主刀醫師不得主張「信賴護理師已先正確確認患者人別」而免除自身過失傷害之責任，蓋主刀醫師開刀前亦應再核對患者之身分，（Ｃ）之論述「主刀醫師開刀前未再核對患者之身分」係屬錯誤，為本題正確選項。

（四）刑法上之「過失不純正不作為犯」，係結合不作為犯與過失犯二者，以「作為義務」與「注意義務」分別當成不作為犯與過失犯之核心概念。「作為義務」其法源依據主要係依刑法第15條第1 項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。」乃以行為人是否具有「保證人地位」來判斷其在法律上有無防止犯罪結果發生之義務，進而確認是否應將法益侵害歸責予行為人之不作為。而「注意義務」其法源依據主要來自同法第14條第1 項規定：「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。」係以社會共同生活領域中之各種安全或注意規則，來檢視行為人有無注意不讓法益侵害發生之義務，進而決定其行為應否成立過失犯。是上述兩種義務法源依據不同，處理問題領域亦有異，或有重合交錯之情形，惟於概念上不應將「作為義務」與「注意義務」相互混淆，而不能以行為人一有違反「作為義務」即認違背「注意義務」。換言之，保證人地位僅是行為人「作為義務」之理由，無法直接從保證人地位導出「作為義務」之內容。至行為人是否違反「注意義務」仍應以行為人在客觀上得否預見並避免法益侵害結果為其要件。非謂行為人一經立於保證人地位，即應課予杜絕所有可能發生一切危害結果之絕對責任，仍應以依日常生活經驗有預見可能，且於事實上具防止避免之可能性，亦即須以該結果之發生，係可歸責於保證人之過失不作為，方得論以過失不純正不作為犯。（107台上字第4276判決參照），可知（Ｄ）之論述「不得混為一談」正確。

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李俊德 在11/25/2024 11:16:15 PM的回覆：
07、關於「得被害人之承諾」作為超法規阻卻違法事由，下列敘述何者正確？

(A)被害人之承諾能力，不以民法上之行為能力為標準，而是依個案之認識與判斷能力而定

(B)被害人因受行為人詐欺而為承諾者，承諾之效力未定，被害人得事後選擇撤銷或不撤銷其承諾

(C)被害人得承諾放棄的法益，除個人法益之外，尚可包含社會法益

(D)基於個人自主權之尊重，得被害人承諾之範圍可包括生命法益

【題目解答】（Ａ）

（一）「得被害人之承諾」係指被害人對行為客體具有處分權，基於尊重法益持有人的自我決定權之行使，倘被害人承諾行為人侵害行為客體，其侵害行為雖該當犯罪構成要件，仍排除其違法性。

（二）承諾者須具有一定之心智成熟度，且其承諾須無瑕疵，始足當之。惟不論如何，被害人之承諾，仍以其所放棄之法益為法律所允許者為限，除生命法益及重傷害之身體健康法益不得放棄外，其所允許放棄之法益並不包括國家法益或社會法益等超個人法益，乃屬當然。（111台上字第4677號判決參照）可知（Ａ）之論述正確，為本題正確選項，而（Ｂ）之論述「承諾之效力未定」、（Ｃ）之論述「包含社會法益」及（Ｄ）之論述「包括生命法益」均屬錯誤。

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李俊德 在11/27/2024 5:00:03 PM的回覆：
08、某行政機關科長甲，因涉嫌偽造文書，經檢察官偵查。對此，甲供稱，當時直屬長官乙命令自己實行該行為，甲雖明知自己偽造文書，但無奈乙宣稱會負責一切責任，甲不得已只好照辦。經查，甲所述屬實，下列敘述何者正確？

(A)甲得主張依所屬上級公務員命令之行為，阻卻違法

(B)甲得主張無期待可能性，阻卻責任

(C)乙是偽造文書罪的間接正犯

(D)乙是偽造文書罪的教唆犯

【題目解答】（Ｄ）

（一）刑法§21Ⅱ規定：「依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。」公務員服務法§3Ⅰ規定：「公務員對於長官監督範圍內所發之命令有服從義務，如認為該命令違法，應負報告之義務；該管長官如認其命令並未違法，而以書面署名下達時，公務員即應服從；其因此所生之責任，由該長官負之。但其命令有違反刑事法律者，公務員無服從之義務。」可知上級公務員命令有違反刑事法律者，依上述法規公務員並無服從之義務，故（Ａ）之論述「阻卻違法」及（Ｂ）之論述「無期待可能性，阻卻責任」均屬錯誤。

（二）刑法上之教唆犯，以對於本無犯罪意思之人，唆令決意實行犯罪，為其本質。教唆之手段如何，法雖未加限制，惟若以強暴、脅迫等不法手段，使他人失其意思自由而實行犯罪，自應為間接正犯而非教唆犯（參見本院二十三年上字第三六二一號判例意旨）。（104台上字第1716號判決參照），本題事實公務員甲於無服從上級違反命令之情狀下，明知自己偽造文書，違反刑事法律仍實行該行為，故非間接正犯之工具，而屬偽造文書罪之正犯，故（Ｃ）之論述「間接正犯」錯誤，而（Ｄ）之論述「教唆犯」則屬正確，為本題正確選項。

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李俊德 在11/28/2024 4:52:09 PM的回覆：
09、有關刑法第16條規定，依實務見解，下列敘述何者正確？
(A)第16條之規定係專指行為人自認其行為存在與阻卻違法事由相關之事實，故其行為合法而言
(B)若行為人對行為是否涉及不法有所懷疑，必要時有向具有專業能力之人或機構等查詢之義務
(C)第16條之規定，是對於行為人不知法律之情形，區分不同法律效果，僅有行為人對於違法性錯誤無正當理由而屬可避免者，始應免除其刑事責任
(D)誤想犯有第16條規定之適用
【題目解答】（Ｂ）
（一）刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」此即有關違法性錯誤（或稱禁止錯誤）之規定，係採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑。然法律頒布，人民即有知法守法之義務，因此行為人對於行為是否涉及不法有所懷疑時，負有諮詢之義務，不可擅自判斷，任作主張，必要時尚須向能夠提供專業意見之個人（例如律師）或機構（例如法令之主管機關）查詢，而行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷。（113台上字第2369號判決參照）可知（Ａ）之論述「行為人自認」及（Ｃ）之論述「僅有....」均屬錯誤。而（Ｂ）之論述則屬正確，為本題正確選項。
（二）誤想犯係指行為人因誤解法律，而誤認其「不罰之行為」，為法律上「應罰之行為」，亦稱為「妄想犯」、「幻覺犯」。誤想犯之行為法律上不罰，自無第16條規定之適用，可知（Ｄ）之論述係屬錯誤。

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李俊德 在11/29/2024 6:43:02 PM的回覆：
10、有關自首之敘述，依實務見解，下列何者錯誤？

(A)甲開車不慎撞傷某乙，於犯罪尚未被偵查機關發覺前，向到場處理之員警表明確係其開車撞傷乙，但辯稱自己完全無過失，事故發生均是乙的過失。則甲因未承認犯罪，不能認有自首之適用

(B)甲犯具有想像競合關係之A、B二罪（B罪法定刑較重），其於偵查機關已發覺A罪後，另向偵查機關申告尚未被發覺的B罪亦係其所為，則B罪部分仍有自首之適用

(C)甲向偵查機關申告尚未被發覺之犯罪後，隨即逃匿無蹤，經發布通緝後始到案，則甲並無自首之適用

(D)甲就未發覺之罪，原想親自至地方檢察署自首，但因恐即遭檢察官向法院聲請羈押，遂先委由友人乙至地方檢察署聲明該案為甲所為，以及其欲自首之意，甲雖委託乙代行自首之意，仍有自首之適用

【題目解答】（Ａ）

（一）向偵查機關自首之「犯罪事實」，與訴訟法上起訴或認定之「犯罪事實」，乃不同之概念。前者，行為人所供述者，為過去發生之單純社會事實，至是否成立自首，由法院依法認定之；而後者，檢察官所起訴之法律事實，為實體法上應予非難之行為。（108年度台上大字第3563號刑事大法庭裁定），可知不得因行為人之辯解即謂不該當「自首」，（Ａ）之論述「不能認有自首之適用」係屬錯誤，為本題正確選項。

（二）未為偵查機關發覺之部分犯罪事實，應屬條文所稱「未發覺之罪」，又行為人於偵查機關發覺前，主動供出，接受裁判，有助偵查；且其主動申告多有悔改認過之心。是裁判上一罪之想像競合犯，行為人就未發覺之重罪部分之犯罪事實，主動供出，於從該重罪處斷時，應認有自首減輕其刑規定之適用。況將想像競合犯規定為科刑上一罪，乃為避免對同一行為過度或重複評價，以符罪刑相當原則，自無因科刑上從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自首減刑寬典之理。（108年度台上大字第3563號刑事大法庭裁定），可知（Ｂ）之論述正確。

（三）犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第六十二條規定自首之條件相符（63台上字第1101號判例），可知（Ｃ）之論述「隨即逃匿無蹤....... 無自首之適用」正確。

（四）自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，但須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力，可知（Ｄ）之論述正確。

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李俊德 在11/30/2024 10:47:37 PM的回覆：
11、有關現行實務採「相對總額原則」之利得沒收，下列何者屬司法院憲法法庭111年憲判字第18號判決之內容？

(A)不受罪刑法定原則拘束

(B)沒收之目的除欲制裁個人犯罪行為外，亦欲回復犯罪前之合法財產秩序

(C)對違法交易所生犯罪所得之沒收須先扣除所有犯罪成本

(D)非善意第三人得對沒收新制實施前之應沒收之物主張信賴保護

【題目解答】（Ａ）

（一）系爭規定涉及沒收犯罪所得部分，無涉罪刑法定原則。（理由書第41段）綜上所述，沒收犯罪所得，從其性質、目的及效果觀之，非屬刑罰或類似刑罰。應沒收之犯罪所得，雖以相對總額原則計算其範圍，亦不得逕行推斷犯罪所得之沒收具刑罰或類似刑罰之性質。是系爭規定明定，沒收適用裁判時之法律，其中涉及沒收犯罪所得部分，不生牴觸憲法罪刑法定原則之問題。（理由書第66段）可知（Ａ）之論述為111年憲判字第18號判決之內容，為本題正確選項。

（二）由沒收新制整體內容觀之，犯罪所得之沒收不具刑罰性質（理由書第45段）就沒收犯罪所得之性質言，沒收犯罪所得係藉由沒收之手段，以衡平因違法行為所生財產秩序之干擾，故為避免犯罪行為人或非善意之第三人坐享犯罪所得，致顯失公平正義，其得予沒收之犯罪所得，僅須係因違法行為所生，即為已足。換言之，行為僅需具刑法構成要件該當性及違法性，縱不具可責性，因該行為而生之犯罪所得，仍應予以剝奪，以回復犯罪行為前之合法財產秩序。是沒收犯罪所得，並非非難行為人或第三人有何違反社會倫理之犯罪行為，此與刑罰係基於制裁個人犯罪行為而設，行為人須因違法且有責行為始受刑事制裁有異。犯罪所得之沒收，有別於刑罰，此其一。（理由書第46段）；沒收新制之立法目的，係回復合法財產秩序，並非剝奪不法行為前之固有財產（理由書第56段）可知（Ｂ）之論述「除欲制裁個人犯罪行為外」係屬錯誤。

（三）立法者衡酌刑事法領域之特性，將風險分配之法理運用於因違法行為所生之犯罪所得沒收上，使具惡性之犯罪行為人或非善意之第三人，承擔沾染不法之犯罪成本應被沒收之風險。更何況，任何交易均存有風險。對於合法交易，法律尚且不保障當事人得取回其成本，對於違法交易，當國家沒收該交易所生之犯罪所得時，更不容行為人主張應扣除所謂之犯罪成本。既為回復原狀之性質，行為人或第三人並未處於較不法行為前更不利之地位，是尚難僅因實務對犯罪所得之計算方式採相對總額原則，即逕認沒收具刑罰或類似刑罰之性質。（理由書第64段），可知（Ｃ）之論述「須先扣除所有犯罪成本」係屬錯誤。

（四）立法者鑑於上開法規範之不足，為彰顯法秩序之公平性及不可侵犯性、強化人民對於法之信賴及確保社會依合法秩序穩定運作等重大公益，修訂沒收新制，要無不可，更遑論犯罪行為人及非善意第三人對其得依舊法時期持續保有犯罪所得之信賴，本即不值得保護。（理由書第72段），可知（Ｄ）之論述「主張信賴保護」係屬錯誤。

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李俊德 在12/1/2024 10:21:58 PM的回覆：
12、關於刑法第195條偽造貨幣罪，依實務見解，下列敘述何者錯誤？

(A)外國貨幣雖然在國內具有流通力，但不具有強制流通力，因此不屬於本罪之通用貨幣

(B)偽造幣券需以摹擬真正幣券以為製造，若偽造出事實上不存在的通貨，則非偽造行為

(C)偽造係指無通用貨幣發行權者製作假幣券之行為，縱偽造技術拙劣，不足以使一般人誤信為真幣，仍屬偽造行為

(D)本罪所謂「意圖供行使之用」係指意圖將偽造變造之貨幣充作真正加以流通者而言，若僅將之作為拍戲道具使用者，非屬之

【題目解答】（Ｃ）

（一）刑法§195Ⅰ規定：「意圖供行使之用，而偽造、變造通用之貨幣、紙幣、銀行券者，處五年以上有期徒刑，得併科十五萬元以下罰金。」本罪之客體，以本國現行有效通用之貨幣、紙幣、銀行券為限。所謂「通用」，係指流通使用，並具有強制通用力而言，故外國貨幣，例如美金或歐元等，縱在國內具有事實之流通力，但並不具有強制通用力，故僅屬第201條之有價證券而非本罪之通用貨幣，可知（Ａ）之論述正確。

（二）本罪之行為「偽造、變造」。所謂偽造，係指本無貨幣印製權或鑄造權之人，模仿真幣而印製或鑄造具有真幣外形之偽幣。偽造的貨幣必須在本國有相當的真幣存在為前提，如無模擬的真幣存在，則一般人即不至於誤信偽幣為真幣。既無害於貨幣發行權，亦無損於公共信用，自不成立本罪。故如偽造事實上不存在的通貨（面額1萬元之新台幣）或技術拙劣，不足以使一般人誤信為真幣者，均非本罪所稱之偽造行為，可知（Ｂ）之論述正確。（Ｃ）之論述「仍屬偽造行為」係屬錯誤，為本題正確選項。

（三）行為人主觀上另需具有供行使之用的意圖。即指行為人偽造變造之行為，乃以將來用供行使之目的而實施者而言。無供行使之用的意圖（如選項事實所述作為拍戲道具使用），自不成立本罪，可知（Ｄ）之論述正確。

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李俊德 在12/2/2024 6:03:27 PM的回覆：
13、有關易科罰金，下列敘述何者錯誤？

(A)易科罰金應於裁判確定後2個月內完納，但依其經濟或信用狀況，不能於2個月內完納者，得許期滿後1年內分期繳納

(B)易科罰金應依行為人個人平均每日所得之數額，折算1日

(C)甲犯刑法第335條第1項侵占罪，受2月有期徒刑之宣告，得易科罰金

(D)甲犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，受6月有期徒刑之宣告，得易科罰金

【題目解答】（Ｂ）

（一）刑法§42Ⅰ規定：「罰金應於裁判確定後二個月內完納。期滿而不完納者，強制執行。其無力完納者，易服勞役。但依其經濟或信用狀況，不能於二個月內完納者，得許期滿後一年內分期繳納。遲延一期不繳或未繳足者，其餘未完納之罰金，強制執行或易服勞役。」可知（Ａ）論述正確。

（二）刑法§41Ⅰ規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」可知（Ｂ）之論述「依行為人個人平均每日所得之數額，折算 1日」係屬錯誤，為本題正確選項。

（三）刑法§335Ⅰ規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。」及§339Ⅰ規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」二者均屬「最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪」，而（Ｃ）（Ｄ）之論述均屬六月以下有期徒刑之宣告，均得易科罰金。

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李俊德 在12/8/2024 11:25:06 PM的回覆：
14、甲為立法委員，在承諾民間廠商幫助其取得和國營企業的契約後，利用其身分的影響力對國營企業關說，國營企業迫於壓力，於是和該民間廠商訂約，甲因此接受廠商提供的性招待，依實務見解，下列敘述何者錯誤？

(A)甲屬於刑法第10條第2項之公務員

(B)性招待屬於賄賂罪之不正利益

(C)甲利用身分影響力的行為不該當賄賂罪的職務上行為

(D)性招待與關說行為之間具有對價關係

【題目解答】（Ｃ）

（一）刑法第十條第二項第一款前段所指「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之公務員，係著重於其服務於上開機關之身分，學理上稱為「身分公務員」立法委員基於立法院職權行使法具有法定職務權限，其屬身分公務員無疑，可知（Ａ）之論述正確。

（二）所謂不正利益並不以金錢形式為限，舉凡性招待、免除債務或是其他勞力供給等都可以是一種利益。可知（Ｂ）之論述「性招待屬於賄賂罪之不正利益」述正確。

（三）民意代表受託於議場外對行政機關或公營事業機構人員為關說、請託或施壓等行為，實質上係運用其職務或身分地位之影響力，使該管承辦人員為積極之行為或消極不為行為，如形式上又具公務活動之性質者，即與其職務具有密切關連，該當於貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 3 款公務員職務受賄罪之職務上之行為。民意代表違反公職人員利益衝突迴避法第12 條之規定，該當貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 5 款圖利罪所稱之「違背法律」。（最高法院 110 年度台上大字第 5217 號刑事裁定）可知（Ｃ）之論述「不該當賄賂罪的職務上行為」錯誤，為本題正確選項。

（四）貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 3 款所定對於職務上之行為收受賄賂罪，須所收受之金錢、其他財物或利益，與公務員之職務權限，具有相當對價關係，始足當之。（最高法院 109年度台上字第2311號刑事判決），可知（Ｄ）之論述正確。

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李俊德 在12/9/2024 7:10:38 PM的回覆：
15、甲遭起訴犯殺人罪，其辯護人乙向甲陳稱，甲之案件受命法官丙是大學同窗，可代為行賄關說，為甲爭取無罪判決。甲聽信於乙，遂交付新臺幣（下同）100萬元現金給乙。乙則私下拜訪丙，並交付給丙50萬元現金，請託丙判甲無罪。丙收取50萬元現金後，當場承諾會判甲無罪。然在經審理程序後，丙認為甲的案件完全沒有判決無罪的可能性，遂又請人將50萬元現金返還給乙。乙收回此50萬元現金後，並未告知甲此一情事。甲隨後遭依法判處有罪，始檢舉乙與丙二人。下列敘述何者正確？

(A)甲實行之行為為交付乙現金，實際實行行賄行為之人為乙，故甲之行為並不構成行賄罪

(B)丙收取50萬元現金後又返還給乙，難認賄款業已收受，故不構成公務員受賄罪

(C)乙雖非為自己行賄，而係代甲向丙交付賄款，以求對甲為無罪判決，其行為仍構成行賄罪

(D)丙於收受50萬元現金作為判決甲無罪之對價、承諾判決無罪時，即已構成濫權不追訴罪，後續丙又依法對甲判處有罪，僅影響該罪之量刑

【題目解答】（Ｃ）

（一）刑法§122Ⅲ規定：「對於公務員或仲裁人關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處三年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金。但自首者減輕或免除其刑。在偵查或審判中自白者，得減輕其刑。」所謂交付，係指使公務員或仲裁人取得賄賂或其他不正利益而言。行為人係直接交付或間接交付，均與本罪之成立無關，可知（Ａ）之論述「實行行賄行為之人為乙，故甲之行為並不構成行賄罪」係屬錯誤。

（二）刑法§122Ⅰ規定：「公務員或仲裁人對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科二百萬元以下罰金。」所謂收受，係指收取或接受賄賂或其他不正利益而言，行為人係出於主動，抑出於被動而收受，或係直接收受或間接收受，均與本罪之成立無關，本題事實丙收取50萬元現金後，即已構成本罪，嗣後又返還給乙，仍無礙公務員受賄罪之成立，可知（Ｂ）之論述「不構成公務員受賄罪」係屬錯誤。

（三）違背職務行賄罪，對行為主體之資格或條件均未作任何規範；故任何自然人均得為本罪之行為主體，本罪之行為有三，即：行求、期約或交付賄賂或其他不正利益。三者係擇一關係，行為人只要有三種行為之任何一種，即足以構成本罪。故本題事實辯護人乙縱非為自己行賄，而係代甲向丙交付賄款，仍足構成行賄罪，（Ｃ）之論述正確，為本題正確選項。

（四）刑法§125Ⅰ③規定：「有追訴或處罰犯罪職務之公務員，為左列行為之一者，處一年以上七年以下有期徒刑：....三、明知為無罪之人，而使其受追訴或處罰，或明知為有罪之人，而無故不使其受追訴或處罰者。」可知濫權不追訴罪須檢察官故意不起訴或法官為無罪、免訴、不受理或免刑判決，始能成立之，於本題事實丙並無對甲判處無罪、免訴、不受理或免刑判決，使甲得免除刑罰，並不該當濫權不追訴罪，（Ｄ）之論述「構成濫權不追訴罪」係屬錯誤。

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李俊德 在12/10/2024 6:45:29 PM的回覆：
16、關於貪污治罪條例第6條第1項第4、5款之公務員圖利罪，依實務見解，下列敘述何者錯誤？

(A)關於主管或監督事務圖利罪之主管或監督事務，應依各機關的組織法規或相關法令予以認定

(B)公務員與圖利之對象仍有成立圖利罪之共同正犯的可能

(C)主管或監督事務圖利罪和非主管或監督事務圖利罪之違背法令應做相同解釋

(D)不管是主管或監督事務圖利罪和非主管或監督事務圖利罪，均以獲得利益為必要

【題目解答】（Ｃ）

（一）貪污治罪條例第   6   條第   1   項第   4   款係規定主管或監督圖利罪，第   5   款規定則為非主管或監督圖利罪。所謂主管事務，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事項而言，此種主管事務，不論為恆久或暫時、全部或一部、主辦或兼辦，係出之於法令之直接授予或主管長官之事務分配，均所不計，更不以有前後決定之全權為限。所謂監督事務，係指有權監察督導之權責範圍內事項，申言之，事務雖非由之所直接主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行之人之權責事項，依法令有予以監察督導之權責與權限之意。可知（Ａ）之論述「依各機關的組織法規或相關法令予以認定」正確。

（二）貪污治罪條例第6   條第1   項第4   款之圖利罪，乃公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，並非學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，不得引用「對向犯」之理論排除共同正犯之成立。說明公務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡、行為分擔，共同對於該公務員主管之事務，圖無公務員身分者之不法利益並因而使其獲得利益，自得適用貪污治罪條例第3   條及刑法第28條、第31條第1   項之規定論以圖利罪之共同正犯。（最高法院   108年度台上字第1557號   刑事判決），可知（Ｂ）之論述「仍有成立圖利罪之共同正犯的可能」係屬正確。

（三）法官在解釋法律時應受法律目的及其基礎之立法者價值決定之拘束。因此，解釋之目標首要當然應該探求歷史上立法者的意思，賦予歷史上立法者之意圖以「初步的優位」，應符合憲法原則。但有特別強的反對論證，則可以推翻該優位順序。在法概念個別化下，相同文字使用於同一法規，未必一定要作同辭同義之解釋。參照或增訂或修正違背法令之相續立法緣由，以及第   4   款主管或監督圖利罪與第   5   款之非主管或監督圖利罪，有其本質上之差異，其行為人所應遵循法令之適用範圍自亦有不同。則第   4   款之違背法令，固應作限縮適用，期使公務員勇於任事，授益人民，但第   5   款之違背法令，仍應維持   90年   11   月立法說明六所指之適用範圍，始符規範意旨，而達澄清吏治之效。否則此類犯罪，終將因難覓與職務執行有關之法令，而得以脫免處罰，洵非立法旨意，其豈宜哉。（最高法院   110   年度台上大字第   5217   號   刑事裁定理由書），可知（Ｃ）之論述「違背法令應做相同解釋」係屬錯誤，為本題正確選項。而（Ｄ）之論述「均以獲得利益為必要」係屬正確。

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李俊德 在12/12/2024 10:48:12 PM的回覆：
17、關於侵害國家權力運作法益的犯罪敘述，依實務見解，下列何者錯誤？

(A)刑法第161條第2項以強暴脅迫脫逃之罪為第135條妨害公務罪之特別規定，於該當二者之構成要件時，應直接適用前者

(B)妨害公務罪，以公務員依法執行職務時加以妨害為要件，若超越職務範圍以外之行為，即不得謂為依法執行職務

(C)刑法第143條所謂有投票權之人，包括收賄時尚不具投票資格，但收賄後獲得投票權而得履行期約事項之人

(D)刑法第131條圖利罪所謂直接或間接圖自己或其他私人不法利益，僅指一切有形增加之財產數額，不包括法律上應減少而未減少之利益

【題目解答】（Ｄ）

（一）上訴人對於公務員依法執行職務時，施以強暴脅迫，便利依法逮捕人脫逃，雖同時有妨害公務，而其妨害公務之行為，已包括於便利脫逃中，不得謂其方法上又犯妨害公務之罪。原判決以其妨害公務與便利脫逃有牽連關係，除適用刑法第一百六十二條第二項外，並援引同法第一百三十五條第一項、第五十五條，從一重處斷，殊有未合。（42   年台上字第   124   號判例參照），可知（Ａ）之論述「應直接適用前者」正確。

（二）刑法§135Ⅰ規定：「對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。」職務行為必須為公務員職權範圍內的公務行為，加以妨害始有構成本罪之可能，可知（Ｂ）之論述「若超越職務範圍以外之行為，即不得謂為依法執行職務」正確。

（三）查刑法第一百四十三條、第一百四十四條有關投票行賄、受賄處罰之規定，旨在防止金錢之介入選舉，以維護選舉之公平與純正。惟近年來選風惡化，候選人為求當選，乃競相提早賄選活動，尤其縣市議會正副議長之選舉，正副議長候選人每提前於縣市議員選舉之前，即對於有意參選之人預為賄賂或資助競選經費，並均約定於其等當選後投票選其為正副議長，甚為常見。類此提前賄選行徑，敗壞選風尤甚，亟待依刑法相關之規定加以規範。若猶拘泥於狹隘之字義解釋，謂刑法第一百四十三條、第一百四十四條所謂之「有投票權之人」，須一律以行賄、受賄時已現實具有「有投票權人」之資格者為限，而排除其中於行賄、受賄當時尚未取得投票權，惟事後已取得投票權之人於其外，則類此提前賄選之行為，法律即無從予以約制處罰，無異鼓勵賄選者提前為之，以為脫法，顯非立法本意。而上述正副議長選舉之賄選情形，其提前賄選之雙方，於行賄、受賄當時，均預期以行賄之對象或受賄之主體將來當選縣市議員取得投票權時，再履行投票選舉行賄者   (或特定之人)   為正副議長，始達成雙方約定之條件，而完成其犯罪行為。故於行賄、受賄時，雖尚未當選議員，非屬現實的「有投票權之人」，惟此係著手賄選之實施，待日後果當選縣市議員而取得投票權時，犯罪構成要件即屬成就，而成為現實的「有投票權之人」。此原在賄選者之預期及其犯意之範圍內，均為其犯罪行為內容之一部，並不以其賄選在先，當選在後，而影響其犯之成立。準此，縣市議會正副議長之選舉，於行賄受賄當時，其行賄之對象或受賄之主體，雖尚未當選縣市議員，但於事後選舉揭曉結果，其已當選為縣市議會議員而取得投票權者即與刑法第一百四十三條、第一百四十四條規定「有投票權之人」之要件該當。（最高法院   90   年度第   6   次刑事庭會議）可知（Ｃ）之論述正確。

（四）刑法§131規定：「公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金。」此所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之（最高法院   102   年度第   3   次刑事庭會議參照）可知（Ｄ）之論述「不包括法律上應減少而未減少之利益」係屬錯誤，為本題正確選項。

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李俊德 在12/13/2024 11:12:59 PM的回覆：
18、犯人甲為逃避刑罰，躲藏數日後，去找其兄乙哭訴；乙自幼愛護甲，知悉情形後，安排甲躲藏於住家密室。下列敘述何者正確？

(A)甲為了逃避刑罰而自行藏匿，屬於自我庇護行為，不成立藏匿人犯罪；乙為甲的近親，藏匿甲為人之常情，法律不強人所難，故不成立犯罪

(B)甲為了逃避刑罰而自行藏匿，雖屬於自我庇護行為，但仍成立藏匿人犯罪；乙為甲的近親，藏匿甲為人之常情，法律不強人所難，故不成立犯罪

(C)甲為了逃避刑罰而自行藏匿，屬於自我庇護行為，不成立藏匿人犯罪；乙為甲的近親，藏匿甲為人之常情，雖成立藏匿人犯罪，但依法減免處罰

(D)甲為了逃避刑罰而自行藏匿，雖屬自我庇護行為，但仍成立藏匿人犯罪；乙為甲的近親，藏匿甲為人之常情，雖成立藏匿人犯罪，但依法減免處罰

【題目解答】（Ｃ）

（一）犯人自行隱避，在刑法上既非處罰之行為，則教唆他人頂替自己以便隱避，當然亦在不罰之列。（24上字第4974號判例參照）可知（Ａ）及（Ｃ）之論述「屬於自我庇護行為，不成立藏匿人犯罪」正確，而（Ｂ）（Ｄ）之論述「仍成立藏匿人犯罪」則屬錯誤。

（二）刑法§164Ⅰ規定：「藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處二年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。」§167規定：「配偶、五親等內之血親或三親等內之姻親圖利犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人，而犯第一百六十四條或第一百六十五條之罪者，減輕或免除其刑。」可知（Ａ）之論述「法律不強人所難，故不成立犯罪」係屬錯誤，而（Ｃ）之論述「雖成立藏匿人犯罪，但依法減免處罰」則屬正確，綜上所述，（Ｃ）為本題正確選項。

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李俊德 在12/15/2024 10:40:57 PM的回覆：
19、甲、乙、丙三人因夜市擺攤糾紛，毆打隔壁攤位的丁，使丁受到輕傷，但並未波及其他攤位或周邊居民，正在巡邏的警察戊剛好在夜市裡購買晚餐，聽到有吵鬧聲及警網通報前往處理時，甲、乙、丙因害怕被逮捕，一起將圓凳砸向戊之後，拔腿就跑。依實務見解，甲、乙、丙可能構成下列何罪？

(A)刑法第135條第1項妨害公務罪

(B)刑法第150條第1項妨害秩序罪

(C)刑法第161條第1項脫逃罪

(D)刑法第283條聚眾鬥毆罪

【題目解答】（Ａ）

（一）刑法§135Ⅰ規定：「對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。」本罪之妨害公務行為，僅限於強暴或脅迫之施用行為。強暴與脅迫之手段，應作廣義之解釋；所謂強暴，係指凡施用不法之有形物理力，不論係對人實施之直接強暴或對物施暴而影響於人之間接強暴均屬之，本題事實甲、乙、丙一起將圓凳砸向執行職務中之警察戊的行為應該當刑法§135Ⅰ之普通妨害公務罪，可知（Ａ）之論述正確，為本題正確選項。

（二）該罪之立法目的乃在維持社會安寧秩序，所保護之法益側重保障公眾安全之社會法益，有別於個人法益之保護。又稽諸該條修法理由雖說明：倘3人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能等旨，依此立法說明，行為人施用強暴或脅迫行為之對象，當包括對特定個人或不特定公眾為之，且擬制為有該行為即會發生立法者所預設之危險。然該罪保護之法益既在保障公眾安全，使社會安寧秩序不受侵擾破壞，尤在對象為特定人，進而實行鬥毆、毀損或恐嚇等情形，是否成立本罪，仍須視個案情形判斷有無造成公眾之危害、恐懼不安，否則將造成不罰之毀損、傷害或恐嚇未遂之行為，仍以本罪處罰，不啻使本罪規範成為保護個人法益之前置化規定，致生刑罰過度前置之不合理現象，有違憲法罪責原則。是以該罪雖非立法明文之適性犯，惟為避免違反罪責原則，仍應將對特定人施強暴脅迫之本罪視為實質適性犯，亦即，3人以上在公共場所或公眾得出入之場所聚集，倘施強暴脅迫之對象為不特定人，即屬造成公眾或他人之危害、恐懼不安，而成立本罪；若其對象為特定人，基於本罪著重公眾安全法益之保護，依目的解釋及合憲性解釋，其所施用之強暴或脅迫行為，仍須足以引發公眾或不特定人之危害、恐嚇不安之感受，而有侵害公眾安全之可能性，始該當本罪，俾符前述本罪修正之立法目的及所保護社會法益，且與罪責原則無違。（112台上2376號判決參照），本題事實甲、乙、丙三人行為並無「公眾或不特定人之危害、恐嚇不安之感受」....可知（Ｂ）之論述「妨害秩序罪」並不成立。

（三）刑法§161Ⅰ規定：「依法逮捕、拘禁之人脫逃者，處一年以下有期徒刑。」本罪之主體限於依法逮捕或拘禁之人，故如非依法逮捕或拘禁之人，或非依法定程序而加以逮捕拘禁之人或遭受非法逮捕或拘禁之人，即不能成為本罪之行為主體。本題事實甲、乙、丙三人並未遭到逮捕、拘禁，可知（Ｃ）之論述「脫逃罪」並不成立。

（四）刑法§283規定：「聚眾鬥毆致人於死或重傷者，在場助勢之人，處五年以下有期徒刑。」本罪之成立應具備客觀可罰性條件「致人於死或重傷者」，本題事實並不存在何人死亡或重傷，可知（Ｄ）之論述「聚眾鬥毆罪」並不成立。

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李俊德 在12/20/2024 11:25:56 PM的回覆：
20、下列公共危險行為與可能成立之刑法罪名間的對應，何者錯誤？

(A)通勤時間在公路上競速飆車：第185條第1項損壞壅塞道路罪

(B)在行進中之火車上引爆炸彈致火車損壞脫軌：第184條第1項損壞軌道罪

(C)放火燒燬路旁停放之情敵機車，且波及兩旁的車：第175條第1項放火燒燬他人所有物罪

(D)因過失致自己持有區分所有權且使用中的住家大樓被燒燬：第173條第2項失火燒燬現供人使用住宅罪

【題目解答】（Ｂ）

（一）刑法§185Ⅰ規定：「損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者，處五年以下有期徒刑，拘役或一萬五千元以下罰金。」依實務見解，在在公路上競速飆車，構成以「他法」造成公眾往來之危險（110台上字第3556號、104台上字第144號、101台上字第2527號判決參照）可知（Ａ）之論述係屬正確。

（二）刑法§183Ⅰ規定：「傾覆或破壞現有人所在之火車、電車.....」可知本罪行為客體為「現有人所在之火車、電車..」§184Ⅰ規定：「損壞軌道、燈塔、標識或以他法致生火車、電車....往來之危險者.....」可知本罪行為客體為「軌道、燈塔..」，本選項事實所述火車上引爆炸彈致火車損壞脫軌，顯然行為客體為火車而非軌道，應成立第183條第1項之傾覆或破壞交通工具罪，而非第184條第1項損壞軌道罪，故（Ｂ）之論述為本題正確選項。

（三）刑法§175Ⅰ規定：「放火燒燬前二條以外之他人所有物，致生公共危險者，處一年以上七年以下有期徒刑。」本罪之行為客體為前二條以外之物，如建築物中之家具、物品或自用小客車等。可知（Ｃ）之論述「放火燒燬路旁停放之情敵機車.... 第175條第1項放火燒燬他人所有物罪」係屬正確。

（四）刑法§173規定之現供人使用，係指在使用的狀態中，亦即供給行為人以外之人作為起居飲食等日常使用之意。可知行為人過失（失火）致自己持有區分所有權且使用中的住家大樓被燒燬，成立第173條第2項失火燒燬現供人使用住宅罪，（Ｄ）之論述正確。

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李俊德 在12/25/2024 10:47:29 PM的回覆：
21、依我國實務見解，有關偽造文書罪，下列敘述何者錯誤？

(A)變更真正文書之製作人為自己，係屬偽造

(B)無製作權之人冒用他人名義製作文書，係屬偽造

(C)以他人名義製作文書，如行為人基於名義人之授權而有製作之權，即不成立偽造文書罪

(D)會議記錄人員以自己之名義作成會議紀錄，如內容涉及不實，除構成刑法第215條業務登載不實罪，亦構成偽造私文書罪

【題目解答】（Ｄ）

（一）刑法§210規定：「偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。」所謂偽造，係指無製作權之人，製作虛偽的私文書而言。即假借他人名義，而製作在外形上足以使人認為係出自作成名義人的具有不真實性的私文書。所謂變造，係指欠缺變更權限之前提情形下，就已然製作完成之真正文書，不變更其本質而將其內容予以更改之行為。可知（Ａ）（Ｂ）之論述均屬正確。

（二）行為人本無製作權，但係受他人委託而製作，因有製作權人之授權，故非本罪之偽造行為；惟如行為人逾越他人授權範圍以外，而以他人名義製作私文書者，則可構成本罪之偽造行為，可知（Ｃ）之論述正確。

（三）刑法處罰偽造文書罪之主旨，所以保護文書之實質的真正，故不僅作成之名義人須出於虛捏或假冒，即文書之內容，亦必出於虛構，始負偽造之責任。（20上1050判例），可知行為人如係有製作權，而以自己名義製作，並無偽造文書罪之偽造行為可言。本選項事實「會議記錄人員以自己之名義作成會議紀錄」因其有製作權，縱內容涉及不實，亦不構成偽造私文書罪，可知（Ｄ）論述「亦構成偽造私文書罪係屬錯誤，為本題正確選項。

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李俊德 在12/26/2024 10:47:52 PM的回覆：
22、小學教師甲利用自己的身分，告訴其13歲的學生乙如果想要考試加分，就與其性交，乙受到引誘，所以同意了甲的要求。依照實務見解，在討論各種競合可能性之後，甲應論以何罪？

(A)強制性交罪

(B)乘機性交罪

(C)利用權勢性交罪

(D)對於未滿14歲之男女為性交罪

【題目解答】（Ｄ）

（一）刑法§221Ⅰ規定：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」§222Ⅰ規定：「犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。二、對未滿十四歲之男女犯之者。…」甲與13歲之乙從事性交，非違反乙之意願為之，故（Ａ）之論述「強制性交罪」係屬錯誤。

（二）加重強制性交罪（刑法§222Ⅰ③）與趁機性交罪（刑法§225）其行為客體均為精神、身體障礙或其他心智缺陷之人，兩者主要之區別在於犯罪行為人是否施用強制力，以及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別的標準。前者行為人需使用強制力或施加違反意願之方法；後者則是被害人不能或不知抗拒而難以表達意願的狀態非行為人所造成。（71年台上字第1562號判例參照）本題事實被害人乙並不存在不能或不知抗拒而難以表達意願的狀態，故不成立乘機性交罪，可知（Ｂ）非選項。

（三）刑法第228 條之利用權勢性交、猥褻罪，以對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢性交、猥褻，被害人係處其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人屈從其性交、猥褻，並未至已違背其意願之程度，始克當之，...（108台上字第714號判決），本題事實被害人乙雖與行為人甲有教育關係，但以「考試加分」等利誘手段引誘乙使其與甲性交，尚難稱為「隱忍屈從」，況且被害人乙未滿十四歲，顯為加重強制性交罪（刑法§222Ⅰ②）與對未滿14歲之男女性交罪（刑法§227）之行為客體，應優先討論上述條文之適用，可知（Ｃ）之論述「利用權勢性交罪」係屬錯誤。

（四）刑法§227Ⅰ規定：「對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」本法有鑒於年幼之人，身心發育未臻成熟，思慮淺薄，對於性交或猥褻行為欠缺性自主判斷能力，故為保護年幼之人，行為人縱未使用強制手段而與被害人為性交或猥褻之行為，仍構成本罪。最高法院 99年度第 7 次刑事庭會議亦認：「甲對於未滿十四歲之乙為性交，但並未以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術之方法為之，應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪」，故本題甲如與乙已發生性交行為，自應論以本罪，可知（Ｄ）之論述正確，為本題正確選項。

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李俊德 在12/26/2024 10:51:40 PM的回覆：
23、依實務見解，下列何種情形中，甲之行為構成刑法第221條之強制性交罪？

(A)醫師甲為女病患乙手術時，趁乙麻醉後昏迷時，當場見色心喜，以其手指插入乙之陰道滿足自己性慾

(B)神棍甲告知前來問卦之乙女，若不與其性交，將被小鬼纏身，乙信以為真，任由甲以陰莖插入乙之陰道

(C)甲以手指沾上自己之精液，強行插入乙女之口腔內

(D)甲女強行以其舌頭插入乙男之口腔，欲與乙男舌吻

【題目解答】（Ｂ）

（一）加重強制性交罪（刑法§222Ⅰ③）與趁機性交罪（刑法§225）其行為客體均為精神、身體障礙或其他心智缺陷之人，兩者主要之區別在於犯罪行為人是否施用強制力，以及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別的標準。前者行為人需使用強制力或施加違反意願之方法；後者則是被害人不能或不知抗拒而難以表達意願的狀態非行為人所造成。（71年台上字第 1562號判例參照）本題事實被害人乙不能或不知抗拒而難以表達意願的狀態非醫師甲所為，而係麻醉師所為，故醫師甲應構成趁機性交罪，可知（Ａ）之論述非本題選項。

（二）刑法第二百二十一條第一項及第二百二十四條所稱「其他違反其意願之方法」，並不以類似同條項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以足使被害人性自主決定意願受妨害之任何手段，均屬之。而人之智能本有差異，於遭逢感情、健康、事業等挫折，處於徬徨無助之際，其意思決定之自主能力顯屬薄弱而易受影響，若又以科學上無法即為印證之手段為誘使（例如法力、神怪、宗教或迷信等），由該行為之外觀，依通常智識能力判斷其方法、目的，欠缺社會相當性，且係趁人急迫無助之心理狀態，以能解除其困境而壓制人之理性思考空間，使之作成通常一般人所不為而損己之性交決定，自非屬出於自由意志之一般男女歡愛之性行為，而屬一種違反意願之方法。（106台上字第456號、102台上字第3692號判決參照）可知（Ｂ）之論述「若不與其性交，將被小鬼纏身....」構成刑法第221條之強制性交罪，非本題選項。

（三）刑法§10Ⅴ規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」可知（Ｃ）之論述「甲以手指.... 插入乙女之口腔內」及（Ｄ）之論述「甲女強行以其舌頭插入乙男之口腔」均不構成「性交行為」（不符合第二款性交之定義），故非本題選項。

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李俊德 在12/27/2024 10:22:23 PM的回覆：
24、有關妨害風化罪章，下列敘述何者錯誤？

(A)公然為猥褻行為，如非出於供人觀覽之意圖，即不成立公然猥褻罪

(B)於賓館性交易時為嫖客脫衣陪酒，不構成公然猥褻罪

(C)意圖營利而公然為猥褻行為者，成立加重公然猥褻罪

(D)公然陳列或播放猥褻影像者，成立公然猥褻罪

【題目解答】（Ｄ）

（一）刑法§234Ⅰ規定：「意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處一年以下有期徒刑….」可知公然為猥褻行為（客觀不法構成要件具備），如非出於供人觀覽之意圖（主觀不法構成要件欠缺），不成立公然猥褻罪，（Ａ）之論述正確。

（二）所謂公然，係指不特定人或多數人得以共見共聞之狀態（院2033）。於賓館性交易時為嫖客脫衣陪酒，尚不該當「公然」，自不成立公然猥褻罪，（Ｂ）之論述正確。

（三）刑法§234Ⅱ規定：「意圖營利犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑....」所謂意圖營利，係指追求財產上之利益而言。營利之意圖係加重處罰之要件，如行為人除供人觀覽之意圖外，尚有營利之意圖，則構成加重公然猥褻罪，可知（Ｃ）之論述係屬正確。

（四）刑法§234Ⅰ規定：「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑......」所謂公然陳列，係指將猥褻物品置於不特定人、或特定之多數人共見共聞或得以共見共聞之狀態。可知本選項事實應構成散布販賣猥褻物品罪，（Ｄ）之論述「成立公然猥褻罪」係屬錯誤，為本題正確選項。

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李俊德 在12/28/2024 10:19:15 PM的回覆：
25、有關刑法第240條、第241條和誘、略誘罪之敘述，依實務見解，下列何者錯誤？

(A)甲欲與A性交，乃將A略誘帶至某旅館，甲隨即請知情的Ｂ代為看管A，Ｂ乃依甲的指示看管A，因略誘行為已結束，Ｂ不會與甲成立略誘罪之共同正犯

(B)母親意圖使未滿7歲之子女脫離父親親權之行使，而未經父親同意，將該子女帶往他地以阻隔父親行使親權者，仍可能成罪，不因母親同有親權而受影響

(C)甲在略誘A的期間中，因A想要逃跑，甲遂出言恐嚇：「如果你敢跑走，我會揍你」，甲不會另外成立恐嚇罪

(D)所謂和誘，係指被誘人知拐誘之目的而予同意者而言；如果違反被誘人之意思，而將其置於自己實力支配之下，則為略誘

【題目解答】（Ａ）

（一）略誘罪為繼續犯，當被誘人未回復自由以前，仍在其犯罪行為繼續實施之中。（28 年上字第 733 號判例參照）事中共同正犯，即學說所謂之「相續的共同正犯」或「承繼的共同正犯」，乃指前行為人已著手於犯罪之實行後，後行為人中途與前行為人取得意思聯絡而參與實行行為而言。事中共同正犯是否亦須對於參與前之他共同正犯之行為負責，學理上固有肯定、否定、限定肯定、限定否定各說之爭議，但共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共同正犯間之「相互利用、補充關係」，若前行為人之行為，對加入之後行為人於構成要件之實現上，具有重要影響力，亦即後行為人參與時，法益受侵害之狀態仍然持續，犯罪行為尚未結束，因此，前行為人與後行為人對於前行為與後行為皆存在相互利用、補充關係，自應對前行為人之前行為負責（110 年台上字第 938 號判決參照）本選項事實Ｂ乃依甲的指示看管A，Ｂ為此之「承繼（相續）的共同正犯」，相續知（Ａ）之論述「Ｂ不會與甲成立略誘罪之共同正犯」係屬錯誤，為本題正確選項。

（二）按對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之，民法第1089條定有明文。所謂親權應指對於子女身體之照護（包括住居所之指定、子女之交付請求權、懲戒權、子女身分上行為之同意權及代理權），及財產上之照護（包括法定代理權、同意權、子女特有及一般財產上之管理、使用、收益、處分權）之權利行使而言。又刑法第241條略誘罪所保護之法益，在保護家庭間之圓滿關係，及家長或其他有監督人之監督權。該條略誘罪之規定，並未就犯罪主體設有限制，解釋上享有親權之人，仍得為該罪之犯罪主體，即於有數監督權人之情形下，若有監督權之一方對於未滿20歲之被誘人施用強暴、脅迫或詐術等不法手段而予以拐取，使脫離原來之狀態，而置於一己實力支配下，使其與家庭或其他有監督權之人完全脫離關係，仍應有該條之適用。未成年子女之父母在法律上既均享有親權，不得由任何一方之意思而有所侵害，以父或母一方之不法行為，使脫離他方親權時，仍應負刑事上相當罪責（最高法院21年上字第1504號判例、93年度台上字第4335號判決意旨參照）。可知（Ｂ）之論述係屬正確。

（三）略誘罪之成立，須以強暴、脅迫、詐術等不正手段而拐取之者為要件，故行為人如以強暴、脅迫等強制手段為之，本質上即包含恐嚇，故（Ｃ）之論述「甲遂出言恐嚇..... 不會另外成立恐嚇罪」係屬正確。

（四）刑法上之和誘，係指被誘人知拐誘之目的而予同意者而言，如施行詐術等不正當手段，反乎被誘人之意思，而將其置於自己實力支配之下，則為略誘，而非和誘。（51台上字第2272號判例）可知和誘乃得到被誘人同意，而略誘則違反被誘人意思，可知（Ｄ）之論述係屬正確。

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