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討論主題

提供刑訴94年律師第3題之出題老師「參考解答」

發表人

babythinke 　

發表日期

8/7/2006 1:06:28 PM

發表內容

94律師第3題
被告始終否認犯罪，證人甲於偵查中經檢察官傳喚到庭，為不利於被告之陳述，檢察官以該偵訊筆錄為證據，提起公訴，審判中，檢察官未請求法院傳喚甲作為證人，辯護人應否主動聲請傳喚甲到庭作證？甲如係法院依職權傳到庭作證，經審判長訊問後，甲之證述仍不利於被告時，審判長如何定詰問之次序？

參考解答：

一、我國採「交互詰問」和「法院訊問」交叉進行：
（一）不同於英美法系詰問程序自成一格，且其無所謂法院依職權傳喚證人，我國乃採「交互詰問」和「法院訊問」交叉進行。
（二）依§166第4項若證人由當事人聲請傳喚，就該證人由當事人詰問完畢後，審判長得為訊問，§166-6第6項則規定法院依職權傳喚證人，「經過審判長訊問後」，方進行當事人詰問，§170規定，參與合議審判的陪席法官，得於告知審判長後，訊問證人。可見若證人由當事人聲請傳喚，法院之訊問並於當事人詰問後為之，若由法院依職權傳喚，則先於當事人詰問為之，並於當事人詰問後續行訊問。
（三）但應注意，此之訊問並不包括「證人之人別訊問」（參考§185第1項及§166第1項）。
二、法院依職權傳喚證人時，應不行主詰問：
（一）詰問程序的設計是以被告方的「反對詰問權」為核心，亦即賦予被告彈劾其「敵性證人」陳述憑信性的權力，而對被告防禦權加以充實，由於無陳述，難言內容憑信性之彈劾，是以詰問次序，應依該證人屬當事人一方「證人友性」或「證人敵性」定之。而由「證人友性」之一方先行詰問，再輪由他方。尤其當法院依職權傳喚證人時，該證人已於法院先行訊問時有所陳述，其屬「友性證人」或「敵性證人」已可判斷。
（二）由於法院為「中立第三方」，證人所為之陳述，對之並無「友性」或「敵性」可言，但同一陳述對當事人有「敵性」或「友性」可言，既然於法院先行訊問時，證人就待證事實已有陳述，若再行主詰問，如果證人陳述內容同一，不啻多餘。若其陳述內容逾越原陳述內容，則已屬「另一待證事實」，應另行開啟一「詰問程序」，否則「攻方」實質上享有2次先行攻擊權，而違反機會平等和武器平等。因此，於法院依職權傳喚證人時，法院所行之先行訊問，應視為主詰問。而不再另行主詰問，於其訊問完畢後，即由「證人敵性」方續而進行反詰問。

回覆	babythinke 在8/7/2006 1:12:53 PM的回覆：這是去年我在台北大學上夜間部的課時授課教授在黑板上的解題，我全文照抄，但是該答案的內容只有「後半段」我用電腦算了一下字數，光後半段的解答內容就有738字左右，但一題在考試中頂多能寫680字就很了不起了，所以還必須要刪減。之前早就想貼上來，但因為一直沒空，今天剛好整理到，就貼上來。僅供參考。

回覆	babythinke 在8/7/2006 1:28:30 PM的回覆：我還有94律刑訴第1題的出題老師的「參考解答」，因不在手邊，過二、三天再貼上來。本來想把出題老師的名字也寫出來，但想一想還是不要好了，反正重要的是內容，而且這二位老師也都沒有刑訴的著作出版，就算知道，也不可能去買他們的著作。就當作是給李老師下次刑訴函授出版時的資料參考好了。 ps在上完解題的課後才知道，難怪人家說一題能拿15分就算是非常高了，有些內容翻遍市面上的教科書都沒有，但說破了考點，其實大家也都聽得懂也不難，但這也證明了要專精一科拉分數的戰略是不可行的。看公司法去了~~~~~~

回覆	感謝無私分享在8/7/2006 2:49:20 PM的回覆：關於這題的感想: 1.難怪...我這科才拿30分 2.汗顏...今年竟還是不太會寫...><" 總之多謝開版大 ^^/

回覆	babythinke 在8/7/2006 5:28:37 PM的回覆：其實，我是很認同李老師上課講的，考選部沒有理由不把出題老師的「參考解答」公布，一方面可以讓學生知道他們怎麼死的，二來也可以讓大家去檢視這些所謂的「參考解答」。況且，出題老師上課時自己也講了，他們不稱這個為「標準解答」，而稱之為「參考解答」，用意就在於沒有一個十全十美的答案（又不是選擇題），而且出題者不見得是改題者，既然如此，公布也沒啥顧忌才是。總之，唸唸就好，反正只是狗吠火車啦！ ps其實我最贊成廢考國文作文，那才是最恐怖沒有邊際的改題。

回覆	李俊德在8/8/2006 2:14:41 AM的回覆：謝謝你的貢獻

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babythinke 在8/8/2006 2:50:35 PM的回覆：
94年律師第1題
警員甲既未持有搜索票，也未持有拘票，不顧乙的反對，即侵入乙宅搜索，並將丙制伏搜身扭送警局法辦。
問：依現行刑事訴訟法的規定，在如何的情況下，甲之所作所仍屬合法？

一、題目的主要爭點：
1.甲既未持有搜索票→無票搜索
2.未持有拘票→無票拘捕
3.侵入乙宅搜索→搜索
4.並將制伏→拘捕
5.搜身→搜索
二、附帶爭點
1.警員的身分，警員可否逮捕通緝犯
2.補發拘票

參考題解大綱：

相對於拘捕，搜索僅作為其方法（一定要目的合法，方法才會合法），因而無票拘捕的合法性應優先於無票搜索的合法性加以審查，故依現行刑事訴訟法，司法警察在以下二種情況下，得逕行無票拘捕暨無票搜索：
（一）緊急拘提時
1.侵入乙宅部分→§131第1項第1款
2.制伏拘提丙的部分→§88之1第1到4款
3.對丙搜身的部分→§130
（二）逮捕現行犯時§88
（三）另應注意……補發§88之1第2項、§131第3項

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babythinke 在8/8/2006 3:05:02 PM的回覆：
據教授講解：

第1題部分：

關鍵在於什麼樣的情況下，可以什麼票都沒有，就進行逮捕和搜索，

本題的討論順序將會決定那個1（十位數）的分數是否打下去，因為如果搜索的合法性後於拘捕的合法性討論的話，顯得考生仍無法掌握，無票拘捕仍得以搜索（即使沒有搜索票）的概念，但若手上只有一張搜索票，而無拘票的話，則不得拘捕。（記的王兆鵬老師有一篇《逾越搜索之拘提》大致就是討論這個觀念）。

至於有無討論到警員是否能逮捕通緝犯（立法文字不當，但學說實務都予以肯認），或是多寫需補發拘票，都是枝微未節，時間不夠的話不寫也沒有關係，但有加點小分的效果。

第3題的部分：

擬答已滿詳細了。

最後，老師有提到，如果只是把交互詰問或是搜索拘提的法條全抄上去就以為可以交差了事的話，那分數恐怕……

以上。

回覆	VIVIAN 在8/8/2006 3:14:55 PM的回覆：台北大學夜間部??? 難道你說的解題的教授是鄭逸哲教授嗎？

回覆	感謝無私分享在8/8/2006 5:38:53 PM的回覆：開版大好先謝謝囉... 有個問題請教一下喔請問討論順序那邊為什麼一定要先拘再搜阿? 可以再說明一些嗎? 我實在看不太懂出題老師的意思... 目的是拘捕...所以就要先討論? 如果沒先討論顯示的是哪一個概念不清? 如果是我可能就呆呆依照行為順序討論侵入--搜制伏--拘搜身--搜可能會先討論無票搜索再討論無票拘捕耶... (看了一下...我這題只有...5分!!...= =" 故請您有空時幫我再作點說明實在感激不盡......><" 謝謝啦~~ )

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babythinke 在8/8/2006 8:05:58 PM的回覆：
其實考都考過了，這題要再重出的機率也是非常的小了

不要放在心上

況且我只是傳聞證據，也不可能代表改題者的心證

你問的問題，其實答案已經講的滿清楚了

搜索是「方法」，而不是目的

搜索的目的是什麼呢？

要麼就找人，要麼就找物

拘捕就是要抓人，抓人的方法很多，也不一定會用到搜索。

出題者的意思應該是在審查判斷的順序上，如果目的都不合法了，那麼方法要合法也是不太合理，就有點像正犯與從犯，總是要先論正犯一樣。

如果你想知道的更多，那個王兆鵬老師的文章《逾越搜索之拘提》是可以去看的，好像在刑訴講義第三冊的樣子。

就這樣子吧！

回覆	感謝無私分享在8/8/2006 8:13:21 PM的回覆：嗯嗯^^ 多謝你囉!! 祝順利!!

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louar 在4/18/2007 9:47:08 AM的回覆：
當年這題出來時,的確也讓我有點傻眼(很多內容是補習班沒有的~此指法院的訊問方面),不過後來在黃東雄老師的大作上找到了解答(內容和版主提供的差不多....)
應該這麼說,法院的訊問是我國刑訴職權主義在交互詰問制度上的殘留(無怪乎.....我國還不是完全的當事人主義....)
所以從公平法院及保障被告防禦權(最好別用武器平等~因為這比較偏向當事人主義的概念.....)的目的來看,當然應將法院的訊問視為主詰問,並由證人敵性之一方進行反詰問,如此解釋,也比較合乎交互詰問設計的目的~賦予被告對證人之詰問權,以充實其於法庭活動上之防禦權,達到公平法院的目的
以上只是敝人的小小心得,歡迎大家指教......

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