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李俊德 在10/23/2006 2:20:49 AM的回覆： 米健（主持人）： “中國民法建設論壇”第三場正式開場，論題是“德國民法的繼受和台灣民法的發展”。“中國民法建設論壇”是中國政法大學中德法學院和比較法研究所聯合主辦的高層次學術論壇，意在邀請國內外著名民法學家，對中國民法發展提出建設性構想並加以爭鳴。首先，我要滿懷敬意地介紹今天下午的主講人，中國當今最重要的民法學家、台灣優遇大法官、台灣大學教授王澤鑑先生。可以說，王澤鑑教授是中國大陸和台灣兩岸共同的舉足輕重的法學家，他在中國民法學上的貢獻，堪稱當今之最，是和史尚寬老師一樣的高峰。我們自1978年以後成長起來的大陸學者，從台灣學者、尤其從王澤鑑教授那裡學到了非常多的東西，從這種意義上說，王澤鑑老師也是我和我們的老師。所以，我跟王澤鑑老師說，我也是王老師的一個學生，而且是地地道道的一個學生。我昨天還特意在家裡找到一些當年在廈大讀書時讀過的王澤鑑老師的著作，這些書就是證據，不過都是盜版書，希望王老師不介意。裡面還寫著“內部交流，批判使用”。今天，我們能有這個機會，在這裡跟王老師見面，並且聆聽王老師“德國民法在中國的繼受和台灣民法的發展”這個講座，我看得出來，這其實是他在做一個關於自己多年學術思路的總結，是多年積累的基礎上形成的。就王澤鑑老師的學術地位和素養而言，他是最有資格做這個論題的報告的。我感到非常榮幸，大家可能會跟我有同感。今天擔任點評的將是王家福老師和江平老師。可以說，今天的這三位學者是在當今中國法律界最有影響的人物。下面我們就有請王澤鑑先生給我們作報告。

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李俊德 在10/23/2006 2:21:36 AM的回覆： 王澤鑑（主講人）： 　　米院長、江老師、王老師、各位老師、各位同學，我為能到法大來演講感到非常之榮幸。九年前，江平教授指導的台灣來的博士生王文傑答辯考試，我就有幸來參加。我的這些書也有在中國政法大學出版社出版。今天又特別到中德法學院來作以德國民法繼受為題目的報告，在剛才短暫的會談期間還認識了許多學者。所以對我來說，今天尤其感到具有重要意義。 　　我日常每天大概四點半就起床，在其他一些場合我也曾經講過，因為史尚寬先生每天五點鐘起來寫文章，我想史尚寬先生都要五點鐘起來寫文章，我應該四點半起來。（掌聲）在昨天，我讀了米院長的一本書，《出法入道》，裡面有他為2005年中德法學院入學新生講的一段話，提出七個期待：要有時代的意識，要有民主國家的胸懷，要有民主的榮譽感，要超越自己的法律的限界，要有社會責任，要有良好的職業修養，要有全面的人文的素養。我想這七個對法律人的期待，在某種意義上是建立在比較法的基礎跟法律的歷史根源的之上的。中國政法大學對整個中國法學界最偉大的貢獻，就是在羅馬法的研究。從江平老師到米健，到費教授，還有很多其他的老師都作出了很大貢獻。我想，這個貢獻將是長遠的，為中國民法學奠定了歷史的基礎。我上次來的時候，不記得是米老師送我還是我自己買了一本書，就是《學說彙編》，裡面有一部Lex   Aquilia，是西元前挺有名的一部法律，它代表了從十二銅表法一直到物的損害的一般性規定的發展過程。其中有一個例子一直在我腦中。什麼例子呢？就是有一些人在球場踢球，不小心把一個球踢到場外，剛好有人在理髮，球打到理髮師的手，結果將正在理髮的人的脖子割了一刀。這就發生了一個問題：被割一刀的這個人能夠向誰請求損害賠償？有很多法學家就討論這個問題，它牽涉到了故意或過失、與有過失、行為的不法性等等。這個例子讓我們體驗到，法學是一個歷史的發展，從羅馬法中的十二銅表法、Lex   Aquilia，然後一直發展到近代侵權行為的立法。貴校以比較法來作為整個法學的基礎，在這方面作出了重大的貢獻。 　　今天，我想就一個問題來跟各位作一個報告，就是德國民法在台灣的繼受經過。首先我要說的是，台灣跟德國民法接觸的情況。首先，我們大家知道，台灣的民法制定於1920年以後的中國大陸，所以台灣民法實在是中國大陸民法的延伸跟發展。在1949年國民政府到台灣之後，這一部民法也就到了台灣，開始適用。這部民法到台灣適用的時候，並沒有遭遇到任何困難，這是一個歷史的巧合。台灣曾被日本統治五十年，而日本也是繼受德國民法，所以就可以說，國民政府到台灣的那一天，就在台灣適用這個法律，一點困難也沒有。在這個意義上來講，德國民法服務台灣的司法秩序，已經有一百年的歷史，這一百年歷史就奠定了台灣法律的基礎。 　　可是，在1949年到1960年之間，因為當時社會環境的緣故，幾乎沒有人去國外唸書。1960年以後，就開始有人去德國唸書。那時候社會比較安定，DAAD提供了一些獎學金，台灣的教育部也提供獎學金。我那個時候考上了教育部的獎學金。當時法律科兩年考上一個人，所以使我有這個機會去德國。那個時候，台灣有一個法律教學單位，就是台大法律系，它實在就是德國法研究所。因為那個時候的老師，即使是從日本回來的，多數德文也非常好，有德國法基礎，有幾位老師也受過德國法的訓練。我記得在台大上課的時候，一個禮拜讀十二個小時的德文，而且都是讀德文的原典，一字一句地念。所以，就奠定了台灣的德國法研究的基礎。從那個時候來算的話，到現在已經有五十幾年了。那個時候，到德國去唸書有各種獎學金，一開始德國給台灣十個名額的DAAD獎學金。因為只有台灣大學法律研究所念德文，就有位余叔平（音）先生，給台大法律研究所的畢業生八個名額。這是一個深遠的影響。我們感謝余叔平（音）先生！這持有各種獎學金的十幾個人，都匯集在海德堡。1964年到1970年之間，有十一個人在海德堡大學念法律。我們知道，海德堡是當時德國最好的法律學院之一。在那個地方，我們經常討論。大家來德國的機會很少，很難得，所以就抱著學步的心思，希望將來能夠促進台灣法律的發展。當然今天貴校的同仁都有到德國去唸書，這種情況跟早年台灣一樣。但是，那時我們唸書有一個感覺，就是像當年十一、十二世紀德國的學生到義大利博洛尼亞大學唸書一樣。我也曾到義大利去參觀，特別是到它的博洛尼亞大學瞻仰了注釋法學派四博士的銅像，也特別去瞻仰了著名的阿諾（音）的一個銅像。阿諾（音）是羅馬法後注釋學派的重要人物，有句話說，“不帶阿諾（音）的書，不能上法庭”。當時我們從台灣飛到德國的那個心思，就同當年他們跨過阿爾卑斯山時的心思一樣。我們要將德國的法學帶回台灣。 　　跟在當年台灣唸書相比，到德國是另外一個世界，無論圖書的設備、生活的環境、學習的方法，都是驚艷。我想簡單說一下我個人的經驗，也許在某種程度上，我個人學習的經驗就是台灣繼受德國民法的一些過程。那時候我在海德堡大學唸書，有十一個台灣去的同學都在一起天天見面，我覺得不太好。那個時候也開始讀到拉倫茨先生的書，所以我就轉到慕尼黑。到慕尼黑之後，經介紹就跟拉倫茨先生學習德國民法，這對我自己特別重要。大家知道拉倫茨先生研究民法學和法學方法論。我就跟他寫論文，寫的題目就是《契約解除權與法定解除權的法律適用關係》。這就是典型的德國人所說的Dogmatik。德國法學的特色，就在於Dogmatik，很典型，所以我就比較用心地來讀了一些。當然拉倫茨先生的書，現在已經翻譯成中文了，在第一冊裡面還有提到我的名字，提到我曾寫過的一篇文章。我讀他的書，吸收他的一些思想，用這個方法以後，學習到了三樣東西：第一，就是法律的Dogmatik，法律的釋義學理論。那時候在台灣，所謂法學方法論是一個比較陌生的概念，就是關於法律的概念、法律的體系、法律漏洞的補充、法律的價值等等，這是第一點。第二，讓我學習到判例的研究。幾乎每一天都在讀德國的case，判的案例，引起我對案例的重視和研究。第三，我自己學習德國法，就是學習比較法。所以我以後寫一些書，自己努力的一個目標就是，幾乎每寫一篇東西都能夠結合這三者，就是法律的釋義學Dogmatik、法律的判例研究以及比較法，希望能夠不斷地學習，有所進步。 　　有些事情，也許提出來也有些意義。我在德國停了四年回台灣的時候，經過日本，認識了一位曾在德國學習的有名的日本學者北川善太郎，以後成為很好的朋友。我到京都去拜訪北川善太郎時看到一些事情，也跟各位報告。第一件事情，京都大學的教授大部分到過德國，洪堡獎學金他們大概都獲得過，所以他們是屬於德國派的。第二件事情，我去圖書館的時候，因為我在德國曾經看過薩維尼在1804年寫的《佔有論》，所以我特別問他們有沒有這本書。結果那個圖書館的管理員說有。他拿出來的時候，書是用一個東西包好的，當寶貝似的很鄭重地把它放在圖書館的桌子上，而且我在翻的時候他還坐在旁邊，大概生怕我損壞。我就深為感動：對這樣一部重要的著作以如此珍惜的心情來尊重！後來我回到台灣的時候也看到這本書，但很多頁都被蟲吃掉了。這個事情我也順便提一下，因為研究德國法的繼受，不能不說到日本。當時，我認識了京都大學當地一些教授，我說，你們在忙什麼事呢？他們說，王先生，你不能參加我們的研討會。當時德國有一個偉大的學者，就是Karl   Engish，他的著述論文集剛出來，日本的學者每個禮拜定期去讀這部著述論文集的每一篇文章。我深受感動：用這麼大的心力在研讀它！

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李俊德 在10/23/2006 2:22:27 AM的回覆： 另外，我也感受到一件事情，日本的民法學者，在德國普通法的研究上，都深有根底。所謂民法的普通法，就是十九世紀以來Puchta（普赫塔）、Repgow（雷普高）、Savigny（薩維尼）、Köhle（柯勒）、Jhering（耶林）、Windscheid（溫德沙伊德）這些人以羅馬法為基礎所建立的德國私法學。日本的每一個法學家都深有造詣，以歷史為基礎。所以我們也希望，中德法學院的同仁們一方面要研究德國現代法，但是也要注意到德國十九世紀普通法的法學基礎，這是法學的根底。中國大陸也在翻譯Flume（弗盧梅）的“民法通則”，Flume（弗盧梅）這部書的特色就是重新回到德國十九世紀最偉大法學中的普通法。我再講一件事情，我在慕尼黑的時候，德國舉辦民事訴訟法年會，我也陪台灣的一個老師去參加。日本派京都大學的田中先生來參加，在當地找一下就有十一個日本民事訴訟法教授在德國進修。日本沒有人到德國去念學位，都是做教授以後才去。所以我講這個日本的故事就是說，臨近的這個國家今天法學有這麼昌盛，實際上就是建立在比較法的基礎上的。 　　接下來我要講一個問題，就是關於德國法學教學研究的問題。台灣繼受德國法，我想貴校也在研究德國法，但是重要的，不僅是要介紹它的理論、學說，更要落實於德國法的教學研究上面。我們知道德國在教學上有幾個特色：一個是大學研究所的實例研習，一個是Seminar討論會，一個是國家司法考試，一個是它的博士學位論文，另外一個就是教授論文。我覺得在德國研習最使我感到深刻的，也是最感到痛苦的，而且我覺得最需要引進的，就是德國的實例研習，Übung。所謂Übung就是說，大一進去的時候就出一個實例題，這個實例題通常是一頁紙寫了半頁，事實很長。為什麼事實很長呢？就是讓我們區辨哪些事實跟法律有關，哪些事實跟法律無關，讓你從大一開始就能夠判斷跟法律有關的事實和跟法律無關的事實。從大一開始，通班每一個人都在寫，有一定的格式和方法。從大一到大四，一直在訓練。我們當時台灣去的學生在台灣考試的時候都考一些測驗題，什麼叫有效時效，什麼叫法律行為，離婚的理由有幾種，就這些題。在德國，我們仿佛進入了另外一個世界。這個事情讓我開始寫一本書，就是“請求權基礎”，我想這本書對了解德國法有幫助。我在德國餐廳吃飯的時候，或者在公園散步的時候，見到學法律的學生都抱著一本書，討論問題的時候都說“請求權基礎何在”，剛才我們說的理髮時被割到的那個人，當他請求賠償的時候，就問請求權基礎何在？繼受德國法，不是繼受它的條文，不是單純繼受它法典的文字，而是繼受它學習法律的方法。 　　我回到台灣之後第二年，大概31歲，當上台灣當時最大的、最重要的大學的法律系主任。我自己親身有這個經驗，就開始在台灣引進德國的法律教學方法。所以，在台灣的大學，現在也有實例研習，就是要寫實例題，要寫報告，每一科，民法、刑法，都要寫實例題。德國法學訓練出的每一個法學家，都是從很細微的實例題研究出來的。他既懂得很多深奧的理論，也能處理很複雜的實例的案件，幾乎沒有例外。我在台灣引進實例題，然後還給研究所上課。我記得在德國研究所上課的時候，下學期要上什麼課半年前就公布，學生去選，選課之後就寫報告、作討論。我目前在台大就這樣實施，事先公布題目，學生要先寫報告；寫報告之後，上課前一個禮拜，報告的題目要印給每一位同學；而且我們還要有另外一個同學來批判他，提出不同意見；報告完學習完你要重新根據大家的意見來再寫一遍。所以我想台灣的法律學研究，Seminar，具有相當的程度，討論是很扎實的。但是台灣在這方面還有很多的缺點，比如國家考試，在德國通常只出一個題目，在台灣要出四個題目，還不相關聯。台灣的博士論文很少，質量不錯，但是台灣沒有德國那麼多的注釋書。總之說一句話，貴校在引進德國法的研究的時候，也要把德國法教學和研究的方法引進來，不能只是純粹在學理上討論。這是關於德國法研究教育的一個問題。 　　另外我要講的一個問題，就是德國法在台灣的繼受。我分三個部分來講：一個是立法繼受，一個是學說繼受，還有一個是實務繼受。 　　繼受，德文說是Rezeption，是一個法律文化互相交流的現象。如果我們講今天繼受德國法，並不是說我們自己如何如何。我想，長期以來，繼受都是法律文化交流的現象。美國繼受英國法，德國繼受羅馬法，我們現在也繼受不同國家的法律，我們也正是在文化交流。繼受的過程通常有三種：立法的繼受，學說的繼受，但是更重要的是實務的繼受。 　　台灣或者說在早期中國大陸，是繼受德國法。《大清民律》就請日本人起草，實際上也就是繼受德國法。三十年代的中國民法立法，也就是現在台灣的所有重要的法律，包括民法、公司、票據，還有保險、著作權、商標、專利、民事訴訟、破產、強制執行等等，全部制定於1930年也就是民國十八年之後三五年間。在民國十八年之後幾乎把所有重要的法律都制定了出來，這些法律在台灣目前仍繼續實施，都沒有中斷。台灣法是以德國法為基礎，台灣法是建立在德國法的基礎上。在台灣的時期，尤其是在1949年以後，它也是繼續在繼受德國法，比如消費者保護法中的定型化契約，或者是產品責任，或者1995的《公寓大廈管理條例》的區分所有權，這些當然是繼受德國的法律比較多。民法的修正也一直參考德國的判例和立法技術的修正。所以幾乎可以這樣說，台灣的私法在立法上繼受德國法已經將近有七八十年的歷史。但是如果只是繼受框架，你把條文寫下來，翻譯過來，那麼這只是一個抄襲，沒有什麼大的意義。 　　更重要的是學說繼受。一個很提倡“學說繼受”這個名詞的人就是剛才我說到的北川善太郎，他因為寫一本書而有名，是關於歐洲法律尤其是德國法律在日本的繼受的，就是學說繼受。什麼意思呢？在明治維新之後，日本東大設了法國法、德國法跟英美法。本來是要採取法國法，後來因為德國的民法出來，就採取德國法，即《德國民法典》第一草案，所以日本的民法是物權在先。而台灣的民法採取《德國民法典》第二草案，債權在先。美國偉大的法學家Rsoco   Pound說，英美法在征服世界的發展過程中，在一個地方打了敗仗。哪裡呢？在日本打了敗仗。日本當然研究英美法很有成績，甚至派人到英國。但是他們後來決定採法國民法，然後又決定接受德國民法，使得日本法學建立在德國法的基礎上，其影響及於中國大陸，及於韓國，當然包括台灣在內。 　　學說繼受是說，一個法典或法條，要把它的解釋適用引進來，要參考德國的學說，要把學說理論引進來。我們可以說，貴校除了翻譯德國民法典以外，也翻譯德國教科書，這也是幫助繼受德國，但是可能更重要的工作，應該是用德國的學說理論來詮釋現代中國民法典，或者《民法通則》，或者物權法，甚至是親屬繼承法。用德國的學說理論來詮釋它們，建立它的概念跟體系。我覺得，德國民法要在中國大陸生根或者說發展，或者說要使法律科學化，不只是要把這種德國的法典或者教科書單獨地引進來，   這些都很重要，但是很初步   ，應該把它整理消化之後，用來詮釋中國現有的法律，這一點才是所謂的學說繼受。剛才我們提到，日本那個時候繼受了德國法，也受法國法很大的影響，所以那個時候甚至有很多的條文是法國的條文，比如說侵權行為法比較受法國的影響。但是他們用德國的理論來詮釋這些條文，使得日本的法學全盤德國化，就是說是用德國的法學、概念、體系來詮釋日本法。所以我們有很多同仁到日本留學的時候，研究日本法不僅僅是了解日本的一些制度，我想同樣要了解日本繼受外國法的過程，尤其是如何將外國的法律日本化，他們有一個名稱，就是“西洋法律的日本化”，那麼我想這是學說繼受。 　　舉幾個例子。一個中國大陸的例子，討論我們民法典裡面應不應該有物權行為。物權行為是典型的德國的特徵，如果說我們把德國的物權行為的理論引進到我們民法典來闡釋我們的法律行為，那麼這一點就是學說繼受。我想將來各位研究德國法時一個很重要的任務，就是很有技巧地、很有方法地、而且還能夠觀察到本國法律需要地，將可採用的德國法也好、法國法也好、英美法也好移進到本國法來，這就是學說的繼受。

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李俊德 在10/23/2006 2:23:25 AM的回覆： 台灣在學說繼受方面，我也舉個例子。台灣民法第118條，說無權處分的時候效力未定。無權處分中的“處分”到底是什麼意思啊？有一些爭論。我們知道德國民法所謂處分就是Verf   gung。德國法的兩個核心的概念就是Verf   gung，處分，以及Verpflichtung，負擔。處分就包括物權行為或債權的讓與；負擔就是債權行為，包括單獨行為或者契約。台灣民法很早開始，就將處分跟負擔加以區別而引進了台灣的法律裡面，這就是對德國的學說繼受。台灣就由此德國化，採取了德國的思考的方法。 　　我再舉一個例子。台灣現在制定民法典時發現這個問題：德國留學的人跟英美留學回來的人有一些不太一樣。英美的人善於具體案例，比如說侵權行為他可能規定很多的侵權行為類型；但是德國法的訓練在於，歐陸法從羅馬法以來從Lex   Aquilia從十二銅表法，一直發展到現在的侵權行為的法國民法典第1382條的概括條款、到德國民法第823條、瑞士民法第49條規定這樣一種概括化、抽象化的能力。我覺得一個人要學法律，兩個能力必須要有：一個是抽象中能夠具體。“什麼叫誠實信用原則？”這是抽象，但是能夠把它具體化、類型化的訓練是非常重要的。一個是能夠將具體的事例原則化。讓我們法律的思考來回於抽象跟具體之間。這種訓練，我覺得對英美法的人很陌生。在英美法中，如果你的條文講誠實信用，它比較困難。最近歐洲法要做一個contract   law，它對於誠實信用原則是什麼東西不能把握。但是歐陸法包括法國法、德國法、瑞士法的特色，就是概括條款。所以概括條款的類型化、具體化，是一個法律人的訓練，也是法律發展上一個重要的制度。這方面，有一個例子可以說，是台灣以前的一個判決。租賃契約已經到期的，土地可以收回，但是到期後當事人沒有立即做，過了幾年再行使他的權利。法院說，你有權利，但經過長期間不行使，使他方相信你不再行使，你突為行使，陷他方於困境，你的權利行使違背誠實信用原則。我曾經在我的《民法學說與判例研究》裡面討論這個案例，給它一個名稱，就是權利失效。在這之前，台灣很少用這個權利失效。 　　這是我個人在研究案例上的一點心得。我寫那些書，一直在做一件事情。我一直認為，每一個法律的判決都有價值，每一個法院的判決都重要，即使它是三言兩句，理由不太清楚，都沒有關係。學者的任務、學說的目的，就是在含蘊有一個法律的原則的具體案例中，去發現它，去闡釋它，用理論去構造它。這是我個人在研究法律的一個學習過程中一個體會。我們看到大陸很多同仁想要說，我們法院的判決，內容並不是很豐富，事情也很簡單。但是每一個案子都是法律的生命，每一個案子都有它適用的法律原則，那麼，應該去闡釋它，去發現它。在這個闡釋、發現含蘊每一個法律的原則之中，有三個東西非常重要：第一，是剛才我說的Rechtdogmatik，法律釋義學；第二，案例的比較分析；第三，比較法。用比較法，讓我們發現同樣的東西，在別的地方、別的國家的法律有怎樣的處理。透過Rechtdogmatik法律釋義學，加上案例的比較分析，再加上比較法上的探求，從一個簡單的案例就會發生一個法律的原則，使得法律具有生命。這是我個人在研究上的一點心得。 　　舉台灣的一個例子。台灣在民法上的發展，繼受德國法，有一個地方非常重要。什麼呢？就是契約上的義務群的建立。民法上責任的變遷，私法上責任的變遷，就是契約上義務的擴大。我們一般來講義務主要是侵權法上的義務，就是注意義務，或是說duty   of   care。但是在契約上，人跟人之間開始接近的時候就產生很多義務群，即是說有Leitungspflicht給付義務以外，還有Nebenspflicht從義務、附隨義務，這個是德國契約法發展上最重要的概念，這就改變了整個德國私法的結構。於是我們說契約還沒有訂立之前，雙方就有通知、說明、照顧、保護、忠實的義務，這是所謂的先契約義務，建立了締約上的過失。契約成立後，你也有照顧說明的義務，也就是契約中的附隨義務。也就是基於誠實信用發生，建立了不完全給付的、債務不履行的損害賠償，甚至我們原來說每一個債的關係都有給付義務，基於附隨義務的產生卻發生了一個沒有給付義務的債的關係。我看到大陸一般寫文章，好像比較少談到這個問題。 　　接下來一個問題，牽扯到契約和侵權責任。在法國就比較少，因為他侵權行為廣闊。在德國，因為侵權行為比較限制，那需要來幫助它區分。所以，了解每一個國家的法律制度，當然要以它本身的體系而為決定。所以這裡我要特別最後介紹的一個制度，就是契約責任跟侵權責任。在我給各位資料中間呢，有一個很長的一段文字，提到“院長提議”。我給各位介紹台灣一個比較特殊的制度，台灣有個有個民刑庭總會，在最高法院裡院長發現有問題的時候就會設一個案件，提出一個例子，來請大家公決。這裡面有一個例子，A銀行徵信科員甲違背職務，故意勾結無資歷之人，高估其信用而非法授以貸款至a受有損害，a銀行是否得本於侵權行為訴請損害賠償，有甲乙兩說，之後把各種學說說出來。台灣跟中國大陸在繼受德國法的過程中，要立法繼受，要學說繼受，但是更重要的是實務繼受，就是法院繼受它。台灣的最高法院在很久之前，差不多四十年前的時候，就作了一個重大的宣示，什麼宣示呢？台灣民法第一條，民事依法律，沒有法律依習慣，沒有習慣依法理。最高法院說，比較法具有法理的地位，如果解釋台灣一個法律條文有疑問的時候，可以以比較法作為參考資料。也就是說，將比較法作為一種法律解釋的方法，這個使德國法律進一步得到吸收。不僅是德國的，凡是比較法上的共通的東西，會作為法律解釋的一個方法，就是說comparative   law   on   the   matter   of   interpretation。所以你看台灣的法院，都會引德國法怎麼說，日本法怎麼說，美國法怎麼說來判決案子，判決偶爾也會夾幾個英文在裡面。這就是一個以比較法作為法律解釋的方法。其次它也是說，台灣的法律，民法行政法，有所不備的時候，可以以比較法作為法律的補充。這並不是絕對，只是一個參考，也就是說，儘量採取一般國家所承認的共通的原則。我想這一點對台灣法律的開放繼受，建立在比較法的基礎上是一個很重要的發展。 　　在契約責任跟侵權責任的競合的上面，牽扯很多法系的問題。台灣開始的時候，接受法國的理論，法條競合說，因為台灣有一位學者王伯琦先生，他是留法的，他也很有影響力，他一直在倡導。這裡面又牽涉到一個問題，我留德，你留法，你留美，你留日，假設對日本的法律我比較熟悉，那麼我思考想法多是用日本的來爭論，希望多引進日本法，凡事依日本法解釋，因為我比較熟，我認為它比較好。這種情形就造成很多問題。我昨天晚上讀了米老師那本書，《出法入道》，就說比較法勉勵各位同學，跨越民族的感情，跨越自己的限制。比較法讓我們認識別人，比較法讓我們知道有各種規範的可能性，比較法讓我們知道某一種規範的可能性都受到他本法律體系的限制，比較法讓我們知道自己的有限，也讓我們學習謙卑，法律上的謙卑。台灣當時有兩派，是採法條競合說還是請求權競合說，在發展上我自己做了一點貢獻。我提到我自己有點不謙卑了，剛才說要謙卑，現在我就開始有點不謙卑。我說是想藉此勉勵德國回來的，或各國回來的都參與實例的研究，目的在此。我回台灣第三年的時候，看到台灣法院當時的一個判決，採法條競合說。有一個人在醫療中死亡，他的父母要請求侵權損害賠償，法院就說你有契約，不能主張侵權損害賠償。我就寫了一篇文章，寫我在德國學的請求權競合說，說這個判決好像不太好等等。過了不久，當時台灣最高法院第一庭的庭長，那時候很有權威啊，寫了封信給我，說，王某某，看到你寫了這樣一篇文章，我讀了之後，覺得有考慮的價值。過了不久，他又寫信給我，裡面附一個判決，說，我們已經不採這個見解了，改採請求權競合說。你看，當時我才三十歲多一點，當時台灣最高法院民庭第一庭的庭長，有一個人在批評他，他卻不生氣。要是一般人就生氣得不得了，說你小孩子，不懂啊，批評我們，這個怎麼怎麼樣。他很謙卑。後來我就和他成為好朋友。前一些日子他過世了，他的女兒是我學生，打了電話給我說，王老師，我是誰誰，我爸爸前些日子過世，爸爸過世前特別交待，他的告別式要請王某人講幾句話。我就感到前輩的風範跟寬容，他這麼大的權威，讓他改變他適用的法律原則。

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李俊德 在10/23/2006 2:24:09 AM的回覆： 這裡面我印了個資料，台灣最高法院作了個決議，來改變請求權競合的理論。我覺得這個決議報告的內容可以看看。為什麼可以看呢？報告裡面也引德國的見解，引日本的學說，引法國的，分析比較。這也就是說，台灣的法學，包括台灣最高法院的判決，是建立在比較法上的，是開放的，讓我們可以公開的辯論，選擇不同規範的模式來適合本身的需要，來繼續發展。這是我講到實務的繼受。所以我也希望中德法學院的同仁到德國，別的學院的同仁也是一樣，所有念法律的人到其他的國家去，把他的學說理論引進來，適當的學說理論的建構，然後也能夠配合判例實務的發展，很謙卑地。以前我開始寫的時候比較年輕，有時候批評判決都很不客氣，說“此見解甚為不妥”。這樣非常不好。現在，我慢慢唸書多一點之後就感到自己的一點些微知識，都來自於別人對我的提示，所以，不管他做的如何，都要表示敬意表示感謝。寫對方的判決，要以敬畏的心來討論嚴肅的法律的問題。 　　我現在繼續講下一個話題，德國民法的繼受與台灣法學的發展。 　　這裡順便提一下，很遺憾地，在台灣沒有一個大學裡面有羅馬法的課程。我在台大的唸書的時候，有一位留法的金？？博士教我們讀書。我們也讀陳朝璧的書，那時候我們也讀邱漢平的書。以後近乎四十年來，台灣沒有羅馬法的著作，也沒有一篇羅馬法的文章，我想這使得台灣的法學受到限制。我預期將來大陸的法學會有很大的成就，就是因為它建立在羅馬法或者德國法或其他國家法律的比較之上，有一個歷史基礎根基的繼續的發展。我在墨尼黑大學的時候，也聽過一位羅馬法偉大的學者庫克（音）的羅馬法的課，可是回來之後也沒有繼續研究，因為我不懂拉丁文。？？？先生寫了一本書，就是《歐洲與羅馬法》，它裡面講了一句話，就是說，羅馬法的繼受，使得德國的法律或法制或法學科學化。 　　當年在大陸的中華民國國民政府開始決定採德國法之後，當時的六法，或者當時的法律，當然受到日本很多的影響，這已經奠定了中國法學科學化的基礎。不管你喜歡不喜歡，但是確實它使中國的法學科學化。這在台灣更為顯著，使得法學科學化，成為一種科學。王伯琦先生是我的老師，他寫一篇文章，說法學是科學呢還是藝術呢。我想法學是技巧，是技術，也是科學，也是藝術，有它的風格。在這幾年來，經過德國法的繼受，當然也吸收受英美法影響的新的思考方法，我想在相當程度上，台灣法學已經科學化。科學化的意思說，它是概念構成的，它是有體系的，它是可以argue的，它論證的過程是可以檢驗的。我想，論證的過程可以檢驗這很重要。大家如果有機會讀讀我附給各位的那個台灣最高法院的關於債務不履行的侵權行為競合的材料，就可以看到最高法院在論證方面已經具有相當抽象化、科學化的程度。 　　科學化表現在幾個方面，一個是法律的釋義學、法律的理論體系的構成，一個是法學的方法論，一個是法學上的論證。也許我個人可以這樣說，台灣慢慢在這些方面有點進步，不是很好但有點進步，意識到了法律的理論構成，法律的論證方法的嚴謹，法律的推理，法律的方法論。在科學化的過程中間，你看一些判決就可以知道。另外使得台灣的法學德國化。第一個，我想各位同學都會知道，就是物權行為。我現在舉個簡單的例子，念德國法的人都應該知道。現在我賣三個東西給你，三十元錢賣給你，好，現在我將這一瓶交給你，這一瓶交給你，然後這杯茶葉也交給你，你給我三張十塊錢。在德國上課的時候，老師一定要問你，這裡面有幾個法律行為？如果你不知道它，那麼你不能畢業；你不知道它，不能算念了民法；你不知道它，不能處理任何法律問題。這裡有幾個法律行為呢？一般人說，一個兩個三個四個五個六個。如果念德國法的人一定說，有七個法律行為。如果你知道有七個的話，你就可以到德國唸書了。怎麼說是七個法律行為呢？我們知道物權是以物為客體，而且物（採取的）是個別主義，一個所有權、兩個所有權、三個所有權，這邊有三個所有權，三張十塊錢也是三個所有權。我東西賣給你的時候，是買賣契約、債權契約，債權契約可以以多數物來作為它的客體，所以它是一個債權契約而不是三個買賣契約，但是我給你所有權移轉，是三個所有權，你給我錢也是三個所有權的移轉。這個不是概念的遊戲嗎？那讓我們想一個問題，如果說A瓶礦泉水是我的，B瓶是你遞放的，C瓶是我偷來的，三張紙幣也是剛才路上揀到的，請問當事人間之間的法律關係如何？我想任何大一的學生都應該會寫報告，如果不會寫報告，學習法律卻不會分析法律行為，坐在那談意思自治原則，談得很多，但是不能處理這樣一個簡單的法律問題，那是不合格的。這是德國法律大一學生開始訓練的一個特色。大家會問我要不要搞得這麼麻煩。在5年前，孫憲忠老師開的一個物權法研討會，他邀請我來做報告，我說的便是台灣的物權行為。這樣一個物權行為理論會讓人腦筋清楚、明辨，腦筋像剃刀一樣銳利，能夠清楚的明辨每一個法律的動作、法律的行為。有兩個漢堡大學的教授，談起這個，可能認為我是在講德國的法律概念體系很好，說“Bravo!”但是我確實覺得，台灣繼受德國法或者說日本繼受德國法，尤其是繼受物權行為獨立性、無因性，確實使得法律思考更明確、更清楚，更能夠分析問題。但它也許太機械、太概念化，這是另外一個問題了。我只是舉個例子說明物權行為的獨立性與物權行為的無因性使得法學科學化了。 　　另一個台灣法學受德國法學影響的例子就是不當得利。不當得利是德國法學的特色，德國的國家（司法）考試一定要考一個不當得利，為什麼呢？因為侵權行為、契約都是自己一個領域，不當得利是能夠調整整個無權利財產變動的機制。不當得利，unjust   enrichment，非常重要。中國大陸的不當得利很簡單，只是一個條文。不當得利法在英國是有的，英國從Dobbs（？）以來，有眾多不當得利的討論，而且還專門出了本雜誌叫做《不當得利》。我想留德的老師應該為將來中國不當得利的發展而準備，而努力。我覺得老講這些有關德國的東西會有些抱歉，可是到中國大陸來不講這些又會覺得不好意思。不當得利在法國也有，但是德國與法國並不是相處的很好。留法的尹田老師也在台下，我對尹（田）老師有一點敬畏，就像德國法對法國法的敬畏。我想在這邊的老師應當慢慢地為不當得利做準備   將來發生案子的時候怎麼去分析它，怎麼去界定它。最好的方法就是能夠將德國的法律參照英國的restitution代替中國的民法。法國也有不當得利，它也是創設的。假設現在就開始研究不當得利，那麼等到有一天最高法有一個案子有問題，我就可以分析它，這個不當得利的要件如何，它的返還請求範圍如何，不當得利的功能如何？人家法院就採取你的（意見），你就這樣把法律理論都帶進來了。你寫文章發表，法院採你的意見時，就從學說的繼受變成了實務繼受，這個制度就在這邊發展、生根。台灣的不當得利本來是個統一的規定：一人受益而沒有原因造成他人受損害的，應該負賠償責任、返還義務。德國還劃分給付、非給付的不當得利的類型，台灣經過很多學者討論，就將台灣的統一的不當得利改變成了德國型的非統一的、類型化的不當得利，對德國法的繼受就變成了實務與學者的通說。

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李俊德 在10/23/2006 2:24:52 AM的回覆： 後面講一個最近大陸討論最多的問題，就是侵權行為和人格權的保護。楊立新先生在我到北京的時候去接我。我發現人民大學在人格權、侵權法研究方面非常有成就。昨天我碰到王利明跟他聊，我跟王利明院長已經很熟了，他們人大有一套侵權的書，是專門派人去美國圖書館把裡面的侵權法資料複製過來，為此花了一百多萬，這是一個很大的收益。為什麼人大在研究侵權行為人格法上有這麼大的成就？當然這牽扯到一個版權方面的問題，但是學問是不問版權的。他那裡整個書架上的都是複製的，這為建立人民大學侵權行為和人格權法上一筆很大的資料有了很大的貢獻。楊立新老師跟我談話就說我們現在侵權行為編制定中的一個最大的困難就是如何區別權利和利益的保護。這方面我特別說一下。法國民法第1382條不區別權利和利益，但它後面做了限制。德國民法制定的時候，遇到這個問題，立法者都是在作比較法上的思考，是要考慮英美法侵權的類型，還是參考法國概括的條款，結果它制定了第823條第1項、第2項和第826條。第823條第1項規定說，因故意過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權及其他權利者，對他人因此而產生的損害負賠償義務。第2項說違反他人的法律；後面第826條說故意違反善良風俗加害他人。它這個特色，就是法益性的區別，三個類型的侵權行為。日本民法制定的時候，第709條說因故意過失，沒有加上不法侵害他人權利。我們1930年代民法偉大的立法者非常有遠見，中華民國民法典第823條將德國民法的三個條文合在一起，因故意過失不法侵害他人的權利為侵權，故意背離善良風俗的方法損害他人的亦同。我們畫個圖，就是故意過失侵害權利時要賠；但不是權利而是利益的話，那你要故意違背善良風俗，這是非常重要的類型化的設計。台灣民法在此比德國民法要更進步，要更概括化，所以台灣在立法技術的許多地方已經超越德國立法，我們對德國立法的繼受並不是盲目的繼受。這裡給大家介紹一本好書，歐盟法現在在統一之中，要做各國法的比較，張新寶先生的一個博士生翻譯的《純粹經濟上的損失》非常好。 　　現在比較法的發展趨勢中更重要的研究方法是什麼呢，以前比較法的研究是大的研究，像法國和義大利，德國克茨教授的著作也有翻譯。現在有一個更重要的研究方法，就是先舉個例子，例如說我跟你買一部電視機，買來後擺在我客廳，因為設計瑕疵突然爆炸，我自己受傷。問，買受人能不能向甲製造人依侵權行為規定請求賠償？他自己受傷，擺在電視機上的物品壞了，電視機也因爆炸滅失，甲買受人能不能向製造人請求就受傷，物毀損，包括電視機的滅失等等取得賠償，電視機本身滅失是權利受侵害呢還是只是契約上的瑕疵擔保等問題？然後，開始進行比較，德國法怎麼規定、法國法怎麼規定，很精確，比較的方法已經由一個大規模的體系風格的比較到制度的比較移到了這麼一種案例的比較。這個比較方法的引進讓我們更精確的思考比較法的功用。我舉個例子，就剛才我說的電視機這個例子，現在我要研究的時候，就中國大陸法怎樣台灣怎樣美國怎樣日本又怎樣進行交替比較，這樣比較才能很徹底很精確增進了解，而不是說德國產品責任法怎樣，日本產品責任法怎樣，這樣籠統也很好，但是不精確，所以我們希望貴校在研究比較法研究上能更深刻地落實在真正案例解決問題的方法上，即各個法系本身概念的限制和功能的發揮。還有，我想說說台灣繼受德國法影響最大的就是憲法。台灣有一個大法官會議，相當於德國的憲法法院，已經有五十多年，我曾經在那個機構工作了九年，也有了一些實務上的經驗。這個機構做憲法解釋，就是使基本權利發揮它保護的防禦的功能，通過間接效力使得所有的法院解釋法律都要做符合基本權利的解釋，發揮了重大的作用，建立了以憲法基本權為基礎的法律體系。 　　這裡我要說一下比較法，比較法的重要。台灣留學回來的人，有將近一百五十人，在國外拿到博士學位。台大法律系每個教員都有外國的博士學位，在台大聘用教員的時候，考慮到了比較法的合理的分配。現在教員大約有近五十個左右，大約二十個人是德國的，早年可能更多，有一些留英美的，有一些留日的，一定要保持比較法的平衡，因為這樣才能讓我們進步。所以每個法學院都是比較法學院，台大法律系更是顯著。為什麼要這麼多留學的人呢，因為台大法律系的老師幾乎都是台大畢業的，近親繁殖不太好，所以應該要很比較。憲法法院大法官裡面，一半是學校教授，一半是法官，他在任命的時候，一定是在英美法和德國法之間取其平衡，比如說八人，有四個是留德的，有四個是留學英美的，一定要這樣一個重大的機構能夠吸收世界兩個主要憲法國家的，一個是美國的聯邦最高法院，一個是德國的憲法法院的判決或者資料。所以跟他們關係保持得很好。跟德國關係密切到什麼程度呢？我們在討論案子的時候，遇到一個重大的案件，沒有判例，就讓助理發一個傳真給德國聯邦憲法法院，問問他們有什麼資料可以提供。這就是說在比較法上能充實我們，所以我們判決也在慢慢好起來，也在進步，也具備了水準。也就是說，成員任命上也具體考慮到比較法的構成，所以可見比較法的重要性，貴校中德法學院和比較法研究所幹得很好，應該讓每個法學院都成為一個把比較法作為研究方法構成的研究所，每個法律系的構成也應該注重比較法的研究路徑。剛才說到，對德國法的繼受好像一切很順利，但實際上也遭遇到很多困難。而且，我們對法國的認識不夠，因為沒有人到法國去留學，可能和早年沒有繼受法國法也有關係，所以對台灣法學的發展應當說還是有些局限的。對德國法的繼受，目前遇到很多困難。我們現在到德國唸書的人也很少去念民法，因為台灣民主憲政改革之後，行政法變成熱門。念行政法到德國拿博士回來的，在台灣現在有80個人左右，都找不到工作了，因為人太多。本來是到大學教書，現在都到專科學校、技術學校學校去工作了。比較好的學生也跑到公法裡面。這是人才的問題。第二個問題是研究的方法怎樣突破。有局限，是否能夠超越？德國法現在在歐洲化，德國法現在在修改變遷中。我們在研究方法上是否能更進一步等等，這也是我們面臨的問題。第三個問題，來自於美國法的衝擊。現在美國法，可以這樣說，它就是以前的羅馬法。對美國法，全世界都在繼受，尤其在侵權行為、憲法，甚至在各個領域都有繼受，台灣當然也是如此。台灣有很多的法律，像動產擔保交易法、懲罰性賠償，信託法、侵權行為法都受到美國法的影響，所以實際上也面臨著挑戰。但是這個挑戰也帶來了機會，使得我們有融合的可能性，只有在比較融合之下法律才能會有更進一步發展的機會。總之，比較法很重要。貴校有羅馬法基礎研究的貢獻。貴校對整個法學的貢獻我想是很巨大的，原因就是它有歷史的基礎，在於對羅馬法和比較法的研究。德國法是羅馬法的繼續，法國的羅馬法研究的很好，義大利更不待言。我曾經去義大利博洛尼亞瞻仰注釋法學派的四博士和阿諾的雕像。在人大的明德樓也有一組雕畫，有機會你可以去看一下，優士丁尼在教堂。 　　我在台大唸書的時候，讀了耶林的羅馬法精神。他說羅馬三次征服世界，就跟我們唐朝征服東亞一樣，武力、宗教還有法律。耶林有一句話，經由羅馬法而超越羅馬法，這句話是我們大家共同努力的目標。我們也希望，能夠經由羅馬法更經由德國法而超越它，鑒于我們法學設立的需要而且要在世界上也能有所參與，使得法律的發展進步也有我們的貢獻。在這貢獻當中，我想會有貴校。很多人問我，王老師依你看，大陸民法學將來發展會如何？我心裡這樣說，如果貴校能夠造出好的學生，能夠鼓勵他們到德國去唸書，能夠有體系的研究、系統的運用、觀察到中國本身的需要，而且能夠積極地參與立法，尤其是將來，在民法典制定之後，你才會發現研究德國法的重大功用，可以詮釋法。將來中國民法典制定之後，使得能夠更進步地施行。我並不是因為在這裡講話才這麼說，如果貴校能夠造就好的學生，將來對中國民法最有有貢獻最有影響力的，一定是在這個學校。謝謝大家。

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李俊德 在10/23/2006 2:26:07 AM的回覆： 米健（主持人）: 　　非常感謝王老師。王老師整整站著講了九十分鐘，不僅讓我肅然起敬，也讓我肅然起立，我也得站著。今天主題是德國民法的繼受和台灣民法的發展，王老師選這個主題來到政法大學作報告，應該說是有他一定的想法的。我在聽報告中，一方面從他報告的內容，另一方面從他引導的方向，都非常受鼓舞。王老師這次來北京，講了好幾場報告，在人大已經講了三場，明天還要到社會科學院法學研究所作報告。他到政法大學用這個題目作報告，我想是對我們中國政法大學比較法學這麼多年的積累，包括羅馬法的研究，比較法學的開展，還有對最近幾年來中德法學院的建設和發展的深切的期待。這裡也體現了一種厚愛。在此我想藉這個機會，代表我們所有搞比較法學的同行，代表中德法學院的所有同學，向王老師這種深切的關愛和熱情的鼓勵表示衷心的感謝。我是沒有想到王老師報告中對我們政法大學的這個特色這麼大加讚賞，這是意外的驚喜。王老師在比較法方面說了很多。我剛到政法大學，江老師就告訴我去搞比較法，而且是從羅馬法入手搞比較法，所以今天王老師在這裡又鼓勵我，我想江老師聽了肯定也很高興。因為這些年，從我入校84年開始，到現在我們院做的工作，基本上是在江老師的思路下開展的。 　　今天王老師在這裡，從始至終在對德國民法說好，當然，王老師是講德國法在台灣的繼受，並不是僅僅簡單的說德國民法好，實際上以這個話題，展開了中國民法，包括台灣、大陸，一個世紀以來基本的發展脈絡。所以剛才我說，王老師是做這個報告最合適的學者。有文字資料的同行、同學應該能看到，王澤鑑老師報告的內容是非常豐富的，九十分鐘之內我想很難把這麼豐富的內容完全講給大家，但是王澤鑑老師做到了。他的報告的內容，從思想方法到技術方法也就是操作方法，從宏觀到微觀都涉及到了。如果沒有豐厚的學養，沒有長期的積累，沒有整體的把握，我想做不到這一點。所以我是非常的佩服。從剛才的九十分鐘，我還覺得王老師不僅是學者的風度，而且是一個儒者的風度。在當今的法學界既有法學家的風度，又有儒者的風度的，我覺得並不是太多。當然在這裡不是努力的要奉承，要奉承也有點晚了，因為奉承王老師的人特別多。我想，在這裡我只是講講我自己的感受。剛才王老師講的我覺得非常精彩，他把一個非常複雜的制度，用非常簡明的例子，就非常透徹的講清楚了。物權行為我們討論了半天，非常難以解釋。當然物權行為這個理論，物權行為的抽象原則，在將來的立法上，我覺得可能不會像台灣的那樣。但是，王老師用了兩杯水、一杯茶，用了三張撿來的人民幣就把它講的非常清楚。告訴了我們一個法學家要怎樣去思考問題、分析問題，怎樣把不同的法律關係加以說明，值得我們學習。 　　王老師今天講的繼受有三點，學說的繼受、立法的繼受，還有特別強調的一點，實務的繼受。實務的繼受剛才我一直在思考到底為何。我的理解不知道對不對，回頭下面再和王老師請教。我覺得可能意味著一種對經驗的尊敬，因為在實務裡面最能體現的是一個怎樣解決問題的適合社會發展需要的、適合國情的經驗，在這方面我覺得我們做的還是很不夠的。王老師也給了我們一個提示，確實我們在理論方面有資料的積累，但我們做的比較研究應該說還有欠缺，王老師在此之前也提過，今後我們在這方面確實是可以多做一點努力。王老師也提到現在我們學習西方法律的一些手段，我們在學習王老師的思想和知識的時候，確實採取了同樣的手段，就是把它們都COPY過來，王老師也很寬容，說這是為學術。當初侵犯王老師的知識產權，王老師今天這一句話，開釋了我們心裡的內疚。說老實話，我們這些人，我想至少我自己，是在通過侵權行為來學習侵權法。如果那時候王老師想要版稅的話，我想版稅應該是非常多的。我知道王老師全集的版稅完全捐給了江老師的江平獎學金，支持我們大陸法學的發展，值得我們尊敬，應該向王老師表示感謝。下面進入點評階段，請王家福老師和江平老師分別做十五分鐘到二十分鐘的點評。首先請王家福老師做點評。

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李俊德 在10/23/2006 2:26:45 AM的回覆： 王家福（評論人）： 　　澤鑑先生，老師們，同學們，非常高興聆聽澤鑑先生精彩的演講，他對德國民法的繼受和台灣民法的發展這個主題下所講的話給我很多啟迪，我獲益非淺。我覺得特別感到高興的是，他把法大當作為羅馬法研究的殿堂，作為德國法研究將發生最大影響的中心。我最初曾經是在政法大學工作的，也是法大把我送到蘇聯讀研究生的，這裡是我自己的母校，這樣的誇獎我特別感到高興。我想德國民法應該講是世界上最完備、最具邏輯、最有理性的、最系統的宏編巨著，它對世界民法立法的發展和民法學的發展起到巨大的影響。德國民法對中國的民法學發展是從二十世紀初就應該說對中國起到了很大影響，清末的、民國的草案基本繼受了德國民法的影響，以後的民國政府制定民法，三零年的民法，應該說都是受德國民法影響很大的。四九年以後，大陸的民法，儘管有一段時間對民法不重視，忽略，我們當時說我們的民法受蘇聯的影響，但是實際上蘇聯的民法也是大陸法系，也受德國影響不小，它的體系應該和德國民法是一致的，當時我在蘇聯留學的時候，蘇聯的民法學家也是大多數留學德國，他們德語很好。所以，很明顯，在四九年以後，我們也是受德國民法影響。在中國大陸來說，有一段時間我們對民法是忽略的，我那個時候是派去蘇聯學民法的研究生，但我回國以後，說民法沒有用了，讓我改行搞法理，所以我只是做了一件事情，代表我的同事到門頭溝調研合同制度。我從五九年一直到七八年主要是做法理工作，寫了許多關於法理方面的文章和書，一直到七八年以後，我又重新回來做民法，當時我還不太願意，現在看來應該說回去很對的，為民法呼籲和呼喚做一點工作，我認為是很應該的。在七八年的時候有一封信，那是一個很著名的人寫的一封信，說建議我們不要制訂民法，這個信當時轉到我們手上，我們看了以後很是吃驚。我們寫了意見，說應該制訂民法典。第三個民法典草案也就是七九年民法典起草就是這封信引出的，是由否定建議啟動的，但七九年到八三年起草沒成功。這個起草來講，應該和民法通則的制訂是很有關係的。 　　我想對繼受問題講這麼幾點：第一點，我想當前我們對民法的繼受應注意對民法觀念的繼受。現在中國大陸，有一個很大問題，民法作為私法，私法自治，民法作為法律最基礎的法律制度，這一點還不是被所有人接受。在今天我們仍然需要講，應該很好的宣傳和正視民法，民法標誌著一個國家的文明程度，標誌著一個國家市場經濟的發展水準，標誌著一個國家的水準，如果我們民法不健全的話，我們的生活就很難健全，就難使我們的國家真正構建成一個和諧社會。這一點我們需要做工作；第二點，我要講的是，確切地講，我覺得一個很重要的任務就是，我們應該集中精力、群策群力把2002年年底所提交人大常委會審議的《中華人民共和國民法》草案做好修改，儘快的出台，使中國真正完成民法典制訂。我覺得這個是非常重要的。我們民法學界應該想辦法把這個法典促進去。現在這個民法典當然還有好多問題，比如說，我們把合同與侵權行為責任分開，但是缺一個債權總則，就有一個問題，不當得利、無因管理放在哪裡，就把德國法債的體系割裂了，不行的。所以我覺得，合同法寫一編還可以，侵權責任法應該改成侵權行為法，前面應該加一編債權總則。這樣的體系，要體現對德國民法的繼受，我覺得還是要有債的總則。我也還覺得我們可以考慮是不是把人格權獨立出來。知識產權是不是寫進民法典，因為無形財產應該說非常重要。我覺得我們民法學界應該想辦法推動民法典發展，關於這一點是非常重要的，民法學界在制訂過程中有各式各樣的爭議，但不管什麼爭議都應該圍繞把這個民法典搞出來，如果再拖延一會，我覺得對我們是不利的，對國家不利，對我們社會發展不利，對民法學的發展也不利。 　　第三點，剛才澤鑑先生講了，就是有一個實務繼受，這點很重要，現在我們應該說，我們對於法律的運用，我們對問題的研究，或者這些法律的實施，應該說還有很多不足之處，那麼這樣的情況下怎麼辦呢？我們應當想辦法通過我們的研究，通過我們的闡釋，通過我們對案例的研究，通過對實踐的服務，使民法的規則能夠成為司法規則，能夠走進生活，走進實踐，使這些規則能夠得到人們自覺地遵守，這樣開始使民法在中國大陸生根。否則我們說只是有好的法律，但是人們都不按規則辦事，我們有合同法，但我們合同法的履約率不高，賴帳特別多，這樣我們民法沒有司法就很難在社會規範中起到應有的作用，就難以推動我們市場經濟健康的發展。我是這樣的想的。我覺得這方面的工作需要所有的民法學者來做，使民法真正地在大陸生根，使它能夠在推動我們的社會生活、民事生活、經濟生活向著健康、有序、活躍的方向發展，這點我覺得很重要。 　　另外還有，就是在構建民法體系的時候，應該吸收英美法系的許多長處，我們也要借鑒德國民法，或者主要繼受德國民法框架和邏輯體系，但是我覺得有些具體制度，有些行之有效的國際公約我們也應該繼受，包括歐盟裡面民法的統一化裡面的好東西我們都應該繼受。這是什麼意思呢？就是我們應該採世界所長，結合中國實際，制定出能夠給中國帶來最大利益的這樣一個民法典。澤鑑先生剛才說，繼受羅馬法超越羅馬法，我們也要說，要繼受德國民法，也要超越德國民法。中國二十一世紀的民法典應該充滿二十一世紀的精神，能夠超越德國民法典，比德國民法典更高、更好。儘管我們現在有些東西規定的與世界相符合，但有些也可能是創造，比如我們把所有權分三類，國家所有權、集體所有權和個人所有權。採礦權等也能夠保持中國經濟和社會的穩定，能夠使物權制度變得更加的切合實際，發揮它應有的效果。上次來政法大學，有同學提問題，問中國社科院法學所是德國法中心對不對？我當時不好回答，但我今天特別高興地回答，德國法中心在政法大學。衷心希望你們發揚光大。謝謝大家！

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李俊德 在10/23/2006 2:27:28 AM的回覆： 米健（主持人）： 　　謝謝！謝謝王家福老師也同樣對我們政法大學，特別是比較法研究所和中德法學院的師生給予鼓勵。王家福老師在王澤鑑老師報告的基礎上對中國如何進行法律繼受作了進一步的闡釋，而且我覺得尤其是他提出來，我們現在的繼受首先是觀念上的繼受。沒有觀念的繼受，光有條文、制度繼受是遠遠不夠的。除此之外，王（家福）老師作為一個老一輩的學者，作為中國民法從建國初年到現在發展變化的親歷者，他表達了強烈的期待或者願望，就是我們儘快把我們正在醞釀的民法典制定出來，這是于國于民於社會發展都是有很大利益的。而且他提出了具體的一些觀點立場，對這些觀點立場這幾年大家都有所討論。我覺得王（家福）老師的立場是非常鮮明的，以前我也在文章上、在研討會上也都多少有過領略。還有一點我得補充一下。就是王澤鑑老師剛才在報告中，特別強調了很重要的一點，就是在我們進行比較法研究的過程中，人力資源或者說比較法的眼光應該有一個合理的分配，王家福老師剛才也同樣提到了這個問題，就是我們在進行比較法研究時，應當將大陸法系、英美法系兩大法系的制度、原理兼收並蓄，給予同樣的關注。其實王澤鑑老師就是這麼一個兼具歐美、歐洲大陸法系和英美法系法制知識儲備和學養積累的學者。在這點上，對我們是很有啟發的。下面有請江老師點評。 　　江平（評論人）： 　　王澤鑑教授在九年前給我們學校做了一個報告，九年以後又來了。當然他剛才講了，九年期間他當了大法官，而在當大法官期間，作為公職人員，是不能來的。所以，我們感到很親切，九年後給我們做了這麼一個好的報告。我覺得王澤鑑教授的這個報告很突出的一點是講了方法論。因為王澤鑑教授講了我們學習德國，不只是學它的制度和條文，更重要的是方法。而且我認為王澤鑑教授就是民法學的方法論大師。我們讀了王澤鑑教授的書，覺得跟一般的教科書不一樣，不是從理論到理論，從條文到條文，感覺到很新鮮，有新意。新意來自哪裡？我覺得新意來自方法論。剛才王澤鑑教授也說了在德國，他的導師是拉倫茨教授。拉倫茨教授是一代民法方法論的大師。如果我理解不錯的話，王澤鑑教授的報告裡至少講了五個方法論。 　　第一個方法論就是法律解釋、詮釋。我過去對這個東西不太理解。開始研究羅馬法的時候，一講到羅馬法復興運動，一講到注釋法學派，我就覺得注釋法學派有什麼意義，有什麼創新呀，你不就是把羅馬法注釋注釋。後來一看顯然不是。這個注釋法學派不僅有疏證，把偽的東西去掉，把它更加科學化，甚至還有自己的發展。在這個意義上，羅馬法的復興完全是有賴於注釋法學派。而在台灣，我們還可以看到學理可以作為法律的法源。剛才王澤鑑教授說了，有法律依法律，沒法律依習慣，沒習慣依法理。可見對於法理的重視。從羅馬法來講也是這樣。我們出版的法學匯纂這幾本書都出來了，這些學者的解釋都是法律。我看從羅馬法、德國、台灣到日本，著名的法學家、著名的著作、著名的學說都可以作為立法發展，包括王澤鑑教授作為大法官，做出司法解釋，做出學理解釋。這一點我們做得還不夠，原因不僅在於我們的法理解釋、立法解釋還比較少，更在於我們連立法報告都沒有。前半個月我在北大光華管理學院講EMBA課程。我講了公司法的修改過程，一位台灣的學生之後就問我，能不能就關於大陸現在公司法立法過程的情況推薦一本書，有沒有立法報告書，有沒有立法的條文解釋？我說真慚愧，沒有。我們立法出來的時候，只有學者出書解釋一下，沒有立法的條文的解釋，立法報告書都沒有，何來立法解釋啊、立法詮釋啊、立法注釋啊？所以，我們大陸的學者還要努力推進立法的完善、立法解釋的完善、學理解釋的完善。 　　第二個很重要的方法，就是面向審判的實踐，對於判例的研究。王澤鑑教授的書裡很多都是判例。我想著這至少說明一個問題：判例不僅在英美法系國家很重要，在大陸法系國家也同樣很重要。我聽說德國法里判例也很多，侵權法里不知有多少個判例。前兩年紀念法國民法典二百週年，來了一位非常著名的法國民法學家。有人問他法國民法典有什麼變化。他說法國民法典沒有什麼變化，那是一個歷史的產物，因為我們要有歷史的完整性和歷史的價值，所有補充的東西二百年來都是通過單行法、立法解釋和判例完成的。我想台灣也是這樣。判例是最活躍的，判例是最結合實際的，判例是最活生生的，判例是社會發展最新的東西。如果我們不去研究這些東西，就等於脫離社會，脫離實際，脫離最新的發展。我想王澤鑑教授給我們提供了很好的榜樣，讓我們很好的注意判例。 　　王澤鑑教授講的第三個方法，就是比較的方法。王澤鑑教授用了相當大的時間來講比較。總的來看，我們可以看看所學的台灣的書籍，從史尚寬到王澤鑑教授，都是一個比較法。就拿剛才王澤鑑教授的講話來看，德國情況很熟悉，日本情況很熟悉，法國情況很熟悉，英美情況也很熟悉，大陸情況也知道，連大陸學者的書怎麼樣也知道。恐怕從德國、日本可以看出，這是他們的民法學者的一貫的很重要的一個學術修養或方法，他們有一個更寬廣的角度、更大的世界的眼光。甚至很有意思的是，台灣的審判實踐甚至在沒有法律的時候，可以參照國際各國通行的做法判決，這樣判決的本身就是運用了比較法的方法，台灣沒有的，可以適用別的國家或地區的法律。我想有了這樣一個方法，我們就可以更好地從比較的角度，從更高的視野選擇哪一個制度更優秀，才有資格和權利說哪個好、哪個壞，哪個對、哪個不對。 　　第四，對我啟示最大的是，王澤鑑教授所講的從抽象到具體。王澤鑑教授的不當得利研究是一個典型的類型化研究，從很抽象的一個不當得利最後類型化成這麼多種活生生的不當得利、活生生的審判實踐中的不當得利、活生生的和我們的生活聯繫在一起的不當得利。這種類型化的方法，正像王澤鑑教授剛才說的，是把民法從抽象到具體。不要把民法條文當作抽象的東西，而有時候我們的教材更多的是使用抽象的概念。如何把抽象的東西變成具體的，變成非常的具體，變成類型化的具體，變成多樣多彩的具體，這是方法中的藝術。 　　最後，王澤鑑教授還給我們提出了一個方法，那就是從具體到抽象。剛才王澤鑑教授也講了，可以分析一個判例，有哪些新的東西，有哪些可以提升為學理，提升為一個規則，我們不要太輕視實踐。確實，中國大陸現在的判例當然還有很多缺陷，但是也有一些判例有所創新，而這種創新也正反映了我們的實踐。而能夠將這麼一些判例提升為某些理論，也是一種創新。在王澤鑑教授的著作裡，他將每一個判例上升為一條規則，這對我們有很大的啟發。能夠從每一個具體的案例裡面抽象出一種學理，學理多了就變成學說了，採用這種說，那種說，學說多了就成學派了。這對我們很有啟發。我們既需要更多的學理，也需要更多的學說，更要發展不同的學派。我想這是標誌一個國家法律也好其他也好成功的主要標誌。法學作為一種學問，作為一種學術，統計它的發展，決不是以統計數字裡面召開過多少次的科研會，召開過多少次的國際研討會，請了國際上那些人來參加，在報紙上發表多少文章，在雜誌上發表多少文章，出了多少書，作為標準。一個國家法學繁榮的最後標準在於它有多少學理出現，有多少學說出現，能不能有百花齊放的學派出現。可惜我們統計數字太多，而學理、學說、學派不多。希望我們能夠出現更多的大師級的人物，我們這些是構不成了。王澤鑑教授確確實實是大師。我希望中國政法大學、中國的民法界乃至中國的法律學界用新的方法論創造出更新的成果。

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李俊德 在10/23/2006 2:28:12 AM的回覆： 米健（主持人）： 　　謝謝江老師！。我還在回味和抽象的過程之中，江老師對王（澤鑑）老師報告的主要思想進行了非常準確地概括。在這之前王（澤鑑）老師提到，現在學習西方法律，不只是學習它既有的東西，還要學習它的方法和路徑。王澤鑑老師所期待的是從整個台灣民法的發展、德國民法在台灣的繼受的過程中學到一些方法。江老師闡述整個五個方面，應該是基本上概括了王澤鑑老師報告所講的內容。最後江老師非常精彩地提出了法學繁榮的標誌到底是什麼。江老師的概括很經典、很精闢，非常好，他說標誌不在於統計數字的大小，不在於開了多少次會，不在于出了多少本書。事實上，我們現在法學界有一種傾向，就是拼命地統計。統計完就上報，上報完就表揚，這樣就有些實效，發點錢，有些提升。但是，江老師認為法學繁榮的最重要的標誌是有更多的學理、學說和學派。中國法學缺少的是擁有學術的氛圍和環境，擁有一批具有扎實法學方法論功底和豐厚學術積累的能夠構成獨具特色的學說、學理、學派群體。江老師的概括給我們提供了方向。讓我們對王（家福）老師、江老師的點評再次表示感謝！大家進行一些交流，進入提問階段。 　　問題1： 　　各位老師好，我有個問題想向王教授請教。台灣學者提出，台灣民法的發展經過了三個發展階段：第一個階段屬於知其然的階段，第二個階段是知其所以然的階段，第三個階段是本土化階段。我想請教，您認為台灣地區的民法現在處於那個階段，然後根據您對大陸民法的了解，您認為中國大陸的民法現在處於哪個發展階段。謝謝王教授。 　　王澤鑑： 　　首先要感謝王家福老師，我知道中國民法是通過閱讀王家福老師跟日本人合著的書，他跟日本的幾位學者合著了《中國民法》。有機會來研究後更是從他受益良多。江老師有幾個貢獻，第一個貢獻就是把羅民法引進大陸地區，我想這個是將永垂不朽的奠定中國法學基礎的一個工作。我也知道大陸同學最近在翻譯Zimmerman的一本書，這個書廣被引用。最近還有一本書寫得很好，英國學者Peter   Stein寫的羅馬法的書，羅馬法理性之光在放射著光芒。經過江老師對我報告的分析，我想我對我自己更為了解了，非常感謝他。 　　剛才這位同學提到民法在台灣和大陸的發展問題。我想就台灣民法的發展首先說一下。德國法的變遷，它的判例和學說，就是一個方法論的變遷，你去讀現在德國民法的判決，它和以前的風格、題材、內容和論證都不一樣。這顯示德國從１９世紀開始，從概念法學到１９世紀２０世紀的自由法學派，１９１４年以後的利益法學派，和後來的價值法學派，每一階段的判決就顯示了法學的方法。講到台灣的發展，在某種程度上我們要看台灣的判決，要確定了解判決的風格內容題材。上次跟米院長提到，雖然翻譯了很多好的著作，但是要使這些著作發揮功能就要翻譯判例，比如專門出一本侵權行為法的案例。現在中國大陸在制定侵權行為法和人格權法，德國是由沒有人格權法發展到有人格權法，德國的憲法第一條規定人的自由尊嚴等等，但他並沒有明確規定人格權，如果能夠把這個寫進一部小書，而且能夠把德國民法的發展印出來對立法的工作一定會有很大的幫助。台灣的法律發展，你去讀它的每一個階段的判決，一般可以看出每個階段都反映了法律的自我反省、法律的功能、法律跟法官的關係以及立法司法的重新的定位，這些一直都在變遷中。至於中國大陸的法律，我發現一個問題真是值得研究，但很少有人說。最高人民法院對一些問題經常作出一些解釋意見，比如說一個意見是關於精神損害賠償的，被侵權人死亡的時候，他的家屬能不能請求損害賠償等等。我幾乎很少看到有人以這樣一個解釋意見作為研究的對象，比如說這個解釋意見到底是屬於法律意見還是法律漏洞的補充，這個解釋的構成意見和理由，然後再給它詮釋意見，應該也可以擴大解釋等等。這樣的話，這個解釋意見本身就能夠成為法律原則。我早期的時候讀到大陸的法律書都是在談調整對象，講得很多，這個很重要，但是也應當分析最高人民法院的具體意見並給它定位。

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李俊德 在10/23/2006 2:29:03 AM的回覆： 問題２： 　　很高興見到王澤鑑教授，王老師當過大法官所以可以從更高的角度來看法律。我們海峽兩岸現在民法發展很明確，就是走德國的道路。不過王老師剛才也強調了，我們要注意比較法的平衡。我跟一些台灣的老師和律師也交談過，他們覺得去德國留學的學者回來後很易提拔，英美法的就不行，大陸也是這個情況。剛才王教授說了德國民法的這種特性能夠增進社會秩序和文明，我想提一個相對尖銳的問題，與德國民法相對應的是英美法，不能說英美法的社會秩序就差於德國，二戰是由兩個制定民法典的國家即德國與日本發動，而由英美國家最後戰勝。王教授能不能解釋一下，到底英美法和德國民法哪一個優越？謝謝！ 　　王澤鑑： 　　德國法的特色在於它的概念體系等等，被很多國家接受也是基於這個理由。日本接受德國法之後不採用英美法，並不是基於它的品質，當然英美法的品質也沒有問題，而日本為什麼採用德國法，完全是法典技術的原因，因為德國法的概念體系比較完整，可能不是內容優劣的問題，而是科學性的方面，這是第一點。第二點，我想德國法特色是開放的，雖然那麼嚴謹，但你可以引進許多英美的制度進來，只要法條制定的比較好，比如產品責任法等。這是一個form與substance的關係，德國法的邏輯和概念體系與形成和接納美國的制度是不衝突的。台灣法學研究也面臨很大的危機。第一，近年念德文的很少。許多新進來的人說為什麼要每週十二小時念德文，於是制度改了，念德文變成選修課，實際上學德文的就越來越少了。我覺得這個對台灣法律發展有影響。第二，大陸幾乎是最好的學生留在學校教書，而台灣面臨很重大的問題，台大最好的學生都去當法官和律師，沒有留下來教書，台灣留在大學教書的人並不是第一流，這種問題再過幾年會產生很大的問題。所以我覺得我看到大陸法學這麼昌盛，這麼多人來聽講座覺得非常感動，台灣做個講座有三十個人來聽就不錯了，有時還從辦公室拉人來應付。這是大陸法學興旺的象徵。英美法確實很重要，台大行政法的課，有留德的留美的，我負責系務時都把這些給分開，讓同學們都能去聽，去學習不同的教學的方法、研究的方法、思考的方法。我覺得一個好的法律人最好能夠兼具二者。另外對本國法的問題一定要深入了解，這樣才能討論本國法的功能和價值。第三，台灣民法是德國法，而特別法慢慢被英美法滲透，這會造成許多問題產生。每個老師在教特別法的時候，都應該先教幾年民法，使民法的基本理論體系內容能夠在特別法中發揮，特別法中許多思想也能夠在民法中回歸。而教民法的也應該懂一門特別法。剛才你提到世界大戰跟德國民法有關，讓我想到一個故事，說有人說現在社會的災難都跟埃及艷後的鼻子有關，說如果她的鼻子沒有那麼長，就不會那麼有誘惑性，或許後來的世界都會被改寫。謝謝！

回覆	李俊德 在10/23/2006 2:29:37 AM的回覆： 米健（主持人）： 　　由於時間關係，天下沒有不散的宴席，我們今天的活動到此結束。感謝王澤鑑老師帶給我們的盛宴，也感謝王家福老師和江平老師精彩的點評。 　　【本電子記錄稿中國政法大學比較法研究所整理。電子版權之使用，由中德法學院和比較法研究所獨家享有，書面版本，將發表在《比較法研究》。本電子記錄版本未經主講人、評論人和主持人審閱。轉載請註明註明出處，隨時注意更新。】 　　上傳時間：   2006/9/20   　文章來源：法律思想網   　本文由法律思想網整理。轉載請註明出處。

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