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討論主題

民訴「和解」問題：該於兩行為「併存」說之適用

發表人

張3豐　

發表日期

1/10/2007 5:28:11 PM

發表內容

【81東海】：2005年版民事訴訟法（二）第315頁

八、原告甲向地方法院起訴請求判令被告乙履行契約，第一審程序中，成立訴訟上和解，試回答下列問題：
（二）如該和解成立內容，有「民法上無效原因」，而當事人未於法定不變其間內聲請繼續審判時，該和解之效力如何？

【李老師所附之答案】：有民法上無效原因，無效（55台上2745）。

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【無疑惑的部分】：
依兩行為『競合』說，訴訟上之和解「要件」及「效果」，應受「實體法」及「訴訟法「雙方之適用」。因此，依題旨所示，該和解成立內容，具有「民法上無效原因」，故該和解無效。
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【我的疑惑】：在於兩行為『併存說』之適用部分

依兩行為「併存說」，和解之效果視「要件具備之情形」而論。既然如此，依題旨所示，該和解成立內容，有「民法上無效原因」，準此，該和解應仍具有訴訟法上之效力，亦即，仍具有終結訴訟之效力。

惟老師您於民事訴訟法（二）第315頁所附之解答為「無效」，似並無提及仍殘存訴訟法上效力（亦即，終結訴訟程序）。此為愚生所大惑不解之處。

依照愚生上述推論，該題旨所示之情形，應仍殘存訴訟法上之效力（亦即，終結訴訟程序），而並非無效。

請問老師，究竟是我的推論過程錯誤，抑或是解答有誤，煩請老師解惑。感恩。

回覆	李俊德在1/10/2007 6:43:31 PM的回覆：兩說最大的區分實益是私法之效果會不會殘留？訴訟上為實體法之行為：如形成權，抗辯權及和解等等訴訟行為之內含本為實體行為，故一，實體行為不生效力，訴訟行為亦無效力二，實體行為發生效力，訴訟行為欠缺要件（此方為競合說及並存說區分之所在）

回覆

張3豐 在1/10/2007 9:15:44 PM的回覆：
兩說最大的區分實益是私法之效果會不會殘留？

訴訟上為實體法之行為：如形成權，抗辯權及和解等等

訴訟行為之內含本為實體行為，故

一，實體行為不生效力，訴訟行為亦無效力

二，實體行為發生效力，訴訟行為欠缺要件（此方為競合說及並存說區分之所在）

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謝謝老師抽空回答。

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我還有一個疑惑是：

實體行為「不生效力」，惟「訴訟行為要件具備並發生效力」，於競合說與併存說有無不同？

我的理解是：

在上述情形，

（一）競合說：
單一行為，一體兩面，緊密結合，不得切割，故和解契約不生效力。

（二）併存說：
兩個行為，得切割，故訴訟行為仍生效力，而發生終結訴訟之效力。

如此，競合說與併存說於此亦有區別實益。

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請問老師，我的（二）之分析是否有誤，若有錯誤，究竟是錯在哪裡？煩請老師指正一下。

感謝老師。

回覆	李俊德在1/10/2007 9:33:43 PM的回覆：看另一則我覺得我已經講的很清楚了兩個行為不是完全不相干

回覆	張3豐在1/10/2007 11:28:54 PM的回覆：感謝老師的回答。我有更進一步的理解了。謝謝老師。

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