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討論主題

請問民訴實例

發表人

睡美人　

發表日期

2/6/2007 1:03:06 PM

發表內容

請問民訴實例上,第34頁,Q3的補充答案,
李老師說,甲得提起上訴,但須以乙名義為之(民訴58二項)

學生有疑問者,
依題意,甲應該只能為普通訴訟參加
(甲看起來不像共同訴訟參加,或共同訴訟輔助參加.)

但民訴上中寫道,參加人只是配角,不能與主角行為相牴觸,
故在Q3中,為什麼甲仍能提起上訴,與乙行為相反呢?

再者,縱甲能為乙上訴,若乙在二審時仍然"擺爛"以致敗訴,
到時結局不是也一樣嗎?

回覆	李俊德在2/6/2007 3:08:36 PM的回覆：是嗎？多想想吧想通了，就了解參加效力之玄機所在了

回覆

睡美人 在2/6/2007 7:10:21 PM的回覆：
恕學生愚笨，我真的有想，但是還是想不出來問題點在哪。

因為您書中第三節,只有在參,程序,二始提到58條二項,
所以學生平常也沒太注意到意義為何?

且因為課堂所舉例子,
多為受僱人開車撞傷人,
出賣他人之物,
或連帶保證人...等情況，
多為被參加人"放話"給參加人,
命參加人前來參加幫忙的狀況
（民訴實例Q3則像是參加人積極想要參加的情況.）

另參照民訴上,P242，參加人權限之例外3,例1,也明文寫著當事人捨棄上訴權,參加人再上訴.

最後,參照類似題型,87律(二)之解答(P253,P254)後,
學生更是心裡有點混亂.
因為一方面寫到,
參加人得為輔助當事人而為一切行為,,
後又寫到,戊之為丙丁上訴不生效力,
僅甲有機會對戊主張參加效力.

所以只好還是再勞煩說明一下了,謝謝

回覆	李俊德在2/6/2007 8:00:33 PM的回覆：你能不能精確的說明頁數，怎麼我的34頁與你的34頁內容不太一樣？

回覆	睡美人在2/6/2007 9:04:07 PM的回覆：我的是民事訴訟法實例演習講義(上) 案例０４：當事人適格否其中第34頁有Q2與Q3, Q3最後問,甲得否以自己名義代位提起上訴? Q3解答完畢後, 李老師以"口頭補述"甲應以第58條二項,以乙名義為上訴上課錄音,第5堂-1,第68分20秒以後....

回覆

李俊德 在2/6/2007 10:28:41 PM的回覆：
但民訴上中寫道,參加人只是配角,不能與主角行為相牴觸,
故在Q3中,為什麼甲仍能提起上訴,與乙行為相反呢?
------------------------------------------------------------------------------
乙對此敗訴判決不欲提起上訴，試問債權人甲得否以自己
名義代位提起上訴？

乙沒有捨棄上訴權，有何牴觸之處呢？

再者,縱甲能為乙上訴,若乙在二審時仍然"擺爛"以致敗訴,
到時結局不是也一樣嗎?
-----------------------------------------------------------------------------
是沒錯

但這種狀況畢竟真實存在，這個問題是我改編判例而來：

九十二年臺上字第一八八六號判例
按民法第二百四十二條所定代位權行使之範圍，固可包括提起訴訟之行為在內，惟在訴訟程序進行中之行為，則僅訴訟當事人或訴訟法規定之關係人始得為之，債務人如已提起訴訟或被訴，該已由債務人進行之訴訟程序，唯有債務人始得續行，是債權人對該債務人所受法院之不利判決自無代位提起上訴之權。

回覆	睡美人在2/6/2007 10:38:02 PM的回覆：不好意思,我想應該是我沒看清楚Q3, ---------- Q3倒數第二句"乙對此敗訴判決不欲提起上訴", 原來不等於捨棄上訴. 我想應該是我把它們倆混為一談. ---------- 換言之,只要乙表示捨棄上訴,甲也就沒戲唱了. 降子學生就沒問題了,謝謝李老師的回答

回覆

睡美人 在2/6/2007 11:27:23 PM的回覆：
不好意思........不知可否,再打擾李老師,有關87律,第二小題,
為節省李老師時間,將題目與答案概略如下.

(題目大意)(上冊,P253)
甲向乙銀行借款500萬元,丙丁戊就上開借款共同與乙訂立保證契約,並拋棄先訴抗辯權.甲屆期無法清償,乙遂以甲及丙丁為共同被告,請求給付500萬元.戊為輔助全體被告而參加訴訟,請問:

(二)如第一審法院判決乙全部勝訴,僅甲提起上訴,丙丁"具狀表示捨棄上訴權"(按:我想這應該就是與樓上Q3之乙擺爛不為上訴行為,不同之所在吧!)，參加人戊則以其已清償保證債務為理由，提起上訴。甲丙丁及戊等人各該行為之效力如何？

-------------
(解答)(上冊,P254)(僅摘錄有關戊之部分)
1戊為丙丁上訴,不生效力(配角不能抵觸主角)
2丙丁因捨棄上訴,而受敗訴確定,致戊無法為攻防方法,不得對戊主張參加效力(參加效力例外)
3.戊之上訴效力僅及於甲,僅甲有機會對成主張參加效力.
------------

疑問一:
若丙丁努力上訴後,卻仍遭敗訴確定,
請問所謂發生參加效力是否係指,
將來若丙丁依民法748對乙銀行代為履行500萬後,
丙丁再各自依民法281條二項內部分擔求償之規定,
對戊起訴各自應分擔部分之情形時?
亦即丙起訴戊,請求給付戊應負擔之500/6萬時,
   丁起訴戊,請求給付戊應分擔之500/6萬時,
   戊均不得主張本訴訟之裁判不當

回覆	睡美人在2/6/2007 11:52:35 PM的回覆：疑問二: 李老師說,被參加人與參加人應該要共同承擔敗訴之危險. 亦即僅甲敗訴確定,甲戊間始發生參加效力.. 課堂上所舉案例, 多是被參加人(如僱用人)如果敗訴確定後, 反而會另外對參加人(如受僱人)起訴請求(如民法188二項)的情形. 但依87律題意, 甲是主債務人,本應對500萬借款負終局責任, 學生想不太出,甲敗訴後,會對戊有何權利可以主張? 換言之,甲對戊主張參加效力, "參加人戊不得對被參加人甲主張本訴訟裁判不當"(民訴63第一項),之情形,好像沒有存在可能?

回覆	睡美人在2/7/2007 12:29:02 AM的回覆： -------------------------------------- 疑問三..... 請問李老師,既然戊主張"其已清償保證債務", 此時戊可否直接以債權人乙及主債務人甲為共同被告, 提起主參加訴訟呢? 亦即, 戊對乙起訴主張確認主債權不存在, 戊對甲起訴主張保險代位(民法749) 降子比起普通訴訟參加後,戊只能當配角, 主參加訴訟後,戊的地位應該可以提升一點吧?

回覆	睡美人在2/7/2007 12:41:00 PM的回覆：後記學生是真的有在想啦........ 一邊電腦重灌失敗,一邊想著相關問題只是也許文筆不是很好,或者觀念表達不甚清楚, 但還是希望李老師能大概指導一下就好謝謝

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