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請問李師關於刑法235的主觀不法

發表人

陌生人　

發表日期

9/18/2007 8:35:44 PM

發表內容

請問李師：
                     大法官在釋字617號解釋中認為猥褻是為行為人可預見的，所謂的可預見，應該是指預見可能性，但預見可能性只能成立過失(如果連預見可能性都沒有那麼就是連過失都不能成立)，要成立例如刑法235那麼就必須證明行為人虞行為時預見(對於猥褻有所預見)，才能證明行為人有故意。所謂的預見，如前所述，是指行為人對於構成犯罪事實之情狀有所認識，刑法235的預見應是指行為人對於其所散布的物品具有猥褻性有所認識，那麼甚麼叫做對於猥褻性有所認識？這就是規範性構成要件要素的問題，這裡要問的是，規範性構成要件要素的錯誤問題只能是包攝錯誤的問題而以禁止錯誤的效果來規範嗎？還是有沒有可能成立構成要件錯誤？

                     在晶晶書庫聲請釋憲案的聲請書中，有實務見解以為：行為人不需對猥褻有具體的認識，只要知道自己散布的內容為何，而其內容足以引起他人厭惡或羞恥感者即為具有故意........果真如此？那麼所謂的包攝錯誤呢？能夠完全排除行為人即使知道其所散布的內容為何且其內容足以引起他人厭惡或羞恥感者但行為人沒有故意嗎？那麼有把握？實務見解似乎跟本將故意理論採意欲要素無用論，對於實定法而言(並有意....)完全是顛覆。

                     行為人不需對於法律如何定義有所認識，但必須知道其所散布的內容為何始有故意可言，那麼我們該如何解釋猥褻的可預見(預見可能性=過失)？以及行為人真的預見(故意)了？必須行為人確實預見了猥褻才能說行為人具有故意，那麼行為人知道其所散布的內容為何就表示行為人預見了(猥褻)？

                     在邏輯上有矛盾的地方是：如果說行為人不需對於法律如何定義猥褻有清楚的認識，只要知道其所散布的內容為何(以及該內容足以引起一般人厭惡或羞恥感者<這其實是客觀情形，拿來解釋故意似乎很有問題>)就該當故意？那麼此說法是否就告訴我們所謂的行為人預見猥褻=只要知道其所散布的內容為何就可以了？那麼規範性構成要件錯誤或包攝錯誤不是根本不可能成立？因為行為人必定知道其所散布的內容為何阿，除非是心神喪失或精神耗弱下。也就是說只要客觀上足以刺激或滿足性慾，而會引起一般人羞恥或厭惡感的言論，而被認定是猥褻物品就表示行為人<於行為時><預見><猥褻>？

如果說行為人只要知道其所散布的內容為何而其內容足以引起一般人羞恥或厭惡感者即具有故意，那麼就沒有包攝錯誤的問題，因為行為人只要知道其所散布的內容為何即可，甚麼規範性構成要件要素？管他那麼多？更遑論對於規範性構成要件要素之包攝錯誤該如何評價的問題，也就是有沒有可能成立阻卻故意？(這一點林鈺雄教授的新刑法總則也沒完全排除，認為大多成立可避免或不可避免的禁止錯誤)。

                     有一點似乎都沒人提到：對於規範型構成要件要素，林鈺雄教授認為關於故意的訴訟證明並非行為人主張不具故意即可輕易排除的。那如果行為人壓根都沒想到猥褻(不是不知道法律如何定義諸如猥褻，而是於行為時壓根沒想到猥褻)那怎麼評價？(這應該牽扯到猥褻真的具有預見可能性的問題)如果事後也認為確實該言論涉及猥褻，但於行為實根本沒想那麼多，或根本沒有想(就想到說甚麼就po   在網路上了)，那麼行為人有故意嗎？

                     林鈺雄教授的書上說刑事法學者一百多年來為了將故意說個清清楚楚，好讓實務能夠做到訴訟證明，發明了很多理論，我希望我們的實務工作者能夠用心說清楚為何行為人具有故意，以及為何不具故意，不然這一百多年的努力不是白費了嗎？

回覆	高X似曾相識在9/18/2007 11:18:21 PM的回覆：請教一下您是汪汪喵喵，還是法律專欄版主厚？

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李俊德 在9/19/2007 12:40:43 AM的回覆：
刑法第二百三十五條規定所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（本院釋字第四０七號解釋參照），其意義並非一般人難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，與法律明確性原則尚無違背
。
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為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認

上面是在說明公法上的明確性原則，而不是在討論刑法上故意的概念。

你搞錯了

明確性原則須具備下列要素：

1.可理解性

2.可預見性

3.可審查性

看一下釋字491，有一模一樣的用語。

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陌生人 在9/19/2007 1:07:30 AM的回覆：
謝謝李師的指正~~~
那我改成這樣問好了：
要成立例如刑法235那麼就必須證明行為人於行為時預見(對於猥褻有所預見)，才能證明行為人有故意。所謂的預見，如前所述，是指行為人對於構成犯罪事實之情狀有所認識，刑法235的預見應是指行為人對於其所散布的物品具有猥褻性有所認識，那麼甚麼叫做對於猥褻性有所認識？這就是規範性構成要件要素的問題，這裡要問的是，規範性構成要件要素的錯誤問題只能是包攝錯誤的問題而以禁止錯誤的效果來規範嗎？還是有沒有可能成立構成要件錯誤？

在晶晶書庫聲請釋憲案的聲請書中，引用實務見解以為：行為人不需對猥褻有具體的認識，只要知道自己散布的內容為何，而其內容足以引起他人厭惡或羞恥感者即為具有故意........果真如此？那麼所謂的包攝錯誤呢？能夠完全排除行為人即使知道其所散布的內容為何且其內容足以引起他人厭惡或羞恥感者但行為人沒有故意嗎？實務見解似乎將故意理論採意欲要素無用論，對於實定法而言(並有意....)似乎有不符者。

在邏輯上有矛盾的地方是：如果說行為人不需對於法律如何定義猥褻有清楚的認識，只要知道其所散布的內容為何(以及該內容足以引起一般人厭惡或羞恥感者<這其實是客觀情形，拿來解釋故意似乎很有問題>)就該當故意？那麼此說法是否就告訴我們所謂的行為人預見猥褻=只要知道其所散布的內容為何就可以了？那麼規範性構成要件錯誤或包攝錯誤不是根本不可能成立？因為行為人必定知道其所散布的內容為何阿，除非是心神喪失或精神耗弱下。也就是說只要客觀上足以刺激或滿足性慾，而會引起一般人羞恥或厭惡感的言論，而被認定是猥褻物品就表示行為人<於行為時><預見><猥褻>？

有一點似乎都沒人提到：對於規範性構成要件要素，林鈺雄教授認為關於故意的訴訟證明並非行為人主張不具故意即可輕易排除的。那如果行為人壓根都沒想到猥褻(不是不知道法律如何定義諸如猥褻，而是於行為時壓根沒想到猥褻)那怎麼評價？(這應該牽扯到猥褻真的具有預見可能性的問題)如果事後也認為確實該言論涉及猥褻，但於行為實根本沒想那麼多，或根本沒有想(就只是想到說甚麼就po在網路上了)，那麼行為人有故意嗎？
---------------
煩請李師能再次不吝回答~~

回覆

李俊德 在9/19/2007 1:33:35 AM的回覆：

行為人不需對猥褻有具體的認識，只要知道自己散布的內容為何，而其內容足以引起他人厭惡或羞恥感者即為具有故意
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我認為沒錯啊！

有一點似乎都沒人提到：對於規範性構成要件要素，林鈺雄教授認為關於故意的訴訟證明並非行為人主張不具故意即可輕易排除的。那如果行為人壓根都沒想到猥褻(不是不知道法律如何定義諸如猥褻，而是於行為時壓根沒想到猥褻)那怎麼評價？
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
具有故意，但欠缺不法意識而形成禁止錯誤！

回覆

AP 在9/19/2007 3:52:54 AM的回覆：
有一點似乎都沒人提到：對於規範性構成要件要素，林鈺雄教授認為關於故意的訴訟證明並非行為人主張不具故意即可輕易排除的。那如果行為人壓根都沒想到猥褻(不是不知道法律如何定義諸如猥褻，而是於行為時壓根沒想到猥褻)那怎麼評價？
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
具有故意，但欠缺不法意識而形成禁止錯誤！
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故意的對象及於自然事實和自然事實的社會意義,因此,若行為人無法認識自然事實的社會意義即可阻卻故意.例如:客觀上販賣一本以俄羅斯文所寫的色情小說,因行為人並不了解俄羅斯文,行為人主觀上並不瞭解自然事實的社會意義也當然阻卻故意.

此外,包攝錯誤和禁止錯誤有相同也有不同.相同之處在於:行為人主觀上對於客觀上的事實有清楚的認知.而不同之處在於:包攝錯誤是行為人對於自然事實及其社會意義未產生誤解,而是對於法律概念的意義有誤解,亦即行為人對法律意義做了有利於己的解釋,在學說上法律效果僅有可能成立禁止錯誤.禁止錯誤乃強調對於法律本身的誤認,以致於欠缺不法意識,其型態有正面及反面二種態樣,法律效果則以是否可避免區分阻卻或減免罪責.

至於猥褻的概念具有多義性,在妨害性自主罪章中應解釋為傾向犯的意義;而在妨害善良風俗罪章中,尚須考量所謂的善良風俗.

回覆	陌生人在9/19/2007 7:24:04 AM的回覆：謝謝李師在半夜裡不吝回覆；也謝謝AP大大的答覆喔~~~~

回覆

陌生人 在9/19/2007 9:55:04 AM的回覆：
李師與AP大，謝謝您的回覆，陌生人於此可能必須引用林鈺雄教授與黃榮堅教授在教科書中的論述看能否釐清我的一些錯誤觀念，望李師與AP大能再次指正：
1.林鈺雄教授：
反之，在規範性的構成要件要素，問題就比較複雜。....如果行為人對於此要素的理解與其法律內涵有別時，如何處理？諸如此類的包攝錯誤，行為人是在具有完全構成要件故意的情形下，錯誤的將其所涉及的構成要件作有利於己的解釋，而誤認為其行止不再為特定之構成要件所包括。學說上有先區分：按照法律外行人的平行評價來看，行為人對係爭概念的理解，是否符合一般非法律之外行人的通常理解，若是則該包攝錯誤會影響故意；若否則行為人自以為是的獨特解釋並無影響。.........
自以為是隊系爭規範要素為獨特解釋的情形，通常多半是可避免的禁止錯誤。

2.黃榮堅教授：
.............在這樣的理解之下，本書所主張的，故意的內涵包括對於實害的認知，自然已經包含了通說所說的，故意的內涵包括了行為人對於構成要件之事實的一般意義認知。因此，如果接受本書關於故意的內容包括對於實害之認知的說法，那麼通說以對於構成要件之事實的一般意義認之作為故意內涵的一部分，即屬多餘。其次，直接以對於實害認知做為故意內涵的一部分，可以避免所謂<外行人平行認知>概念的模糊。在本書的說法下，和內行人或外行人的認知都沒關係。重點是，行為人本人是不是有實害事實的認知。如果是，就是有故意；如果不是，就是欠缺故意。
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林鈺雄教授認為對於規範性構成要件要素的包攝錯誤是具有完全的構成要件故意；後來又引用學說中的外行人平行認知的說法，認為如果符合則此類的包攝錯誤會影響故意。但陌生人叫認同黃榮堅教授所謂的：<.....和內行人或外行人的認知都沒關係。重點是，行為人本人是不是有實害事實的認知。如果是，就是有故意；如果不是，就是欠缺故意。>依照黃榮堅教授的說法，行為人是否有故意重點仍在於對於實害事實的認知，有此認知就是故意；沒有此認知，就是不具故意。至於有無此認知得認定則屬另一問題。
不知李師跟AP大對於上述的說法的立場為何呢？

回覆

李俊德 在9/19/2007 2:46:48 PM的回覆：
行為人是否有故意重點仍在於對於實害事實的認知，有此認知就是故意；沒有此認知，就是不具故意。
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我認同

我認為這個問題會複雜嗎？

書店老闆，書商對書的內容會令人產生遐想，興奮（或用所謂厭惡或羞恥感）當然有所認知（不然怎麼會出這本書，進這本書），如果沒有這樣的內容書怎麼會好賣？所以具有故意應該沒有問題。

有問題的是，這本書的尺度該不該當「猥褻」？這就應該由裁判者作法律評價的問題，簡單來說是不是「猥褻」，由法官來作判斷。

所以根本不會是故意層面的問題，而是包攝面的問題，可能是包攝錯誤（我認為是禁止錯誤的一種）。

回覆

陌生人 在9/29/2007 1:04:44 PM的回覆：
謝謝李師的詳細回覆。
刑法235條應該是所謂的危險犯，且是抽象危險犯。不管是抽象危險或具體危險，行為人都必須有危險故意(黃榮堅教授：危險故意=實害故意)，黃榮堅教授再解釋行為人有危險故意時是以刑法的公共危險最終的放火罪作舉例，表示行為人認為裡面沒人所以沒有危險的想法不能據此認為其無危險故意，反而是有危險故意。
那麼刑法235的妨害風化罪呢？如何解釋行為人有危險故意？行為人在網路上po了一段事後被評價成具猥褻性的文字，就能據此證明行為人於行為時具有危險故意？如果有，那麼這個危險故意是蛇麼樣的危險故意？一般人產生羞恥或厭惡感的危險故意？還是妨害未成年人身心的危險故意？
還是所謂的妨害風化的危險故意？
還是...............侵害性道德感情的危險故意？

煩請李師說明。

回覆	陌生人在9/29/2007 1:11:59 PM的回覆：李師，您的講解很清楚，非常感謝您的熱情回應~~~~ 最後我想問李師：釋字617號言明保障性言論自由，並將猥褻物品分成硬蕊與軟蕊，其中硬蕊是指內容有人獸交，性虐待，暴力而無藝術性教育性醫學性，此是絕對禁止；軟蕊是指硬蕊以外其他的猥褻物品，但如果封套，警告標語，限於依法令之場所等即排除刑法235的適用。那麼，網路上呢？在性言論自由的前提下，網路上如何貫徹此一原則？

回覆

李俊德 在9/29/2007 1:25:16 PM的回覆：

這個問題不要再爭執了

大概我了解你對刑法235不以為然，這個我也不以為然，政府為免管太多了。

只不過何謂善良風俗？本來就會隨著時代變遷。

一百多年以前，涉及生命的保險契約被嚴重的質疑違反善良風俗，而現今呢？

五十多年以前，器官移植也被認定有嚴重道德瑕疵，敗壞社會風氣，而現今則是遺愛人間。

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所謂的猥褻與藝術，真的有那麼明顯的差異嗎？有些有，有些則很難說。

我直接告訴你，我也認同色情刊物有存在的必要（而且就直接說明這是猥褻物品，不用爭執猥褻與否），而應該適度管制避免未滿一定年齡接觸就可以了。

但是政府--立法者，裁判者，大法官們堅持要作人民精神純潔道德的導師，人民又能如何？

回覆	陌生人在9/29/2007 10:52:24 PM的回覆：謝謝李師的回覆~~

回覆	陌生人在10/1/2007 6:56:38 AM的回覆： ps: 立法諸公就不用說了，他們只不過是一群偽善的噁心者(道貌岸然自以為處罰此等行為就能顯示自己高上的道德清操？作夢~!) 倒是大法官們，如像李師所言，他們想做人民的道德精神導師，恐怕此舉是越權了。因為大法官的職權是保障人民基本權(所謂的什麼憲法守護者)以及對於刑罰的正當性提出合理說明，這些做不到(例如為何保障人民性言論自由？(膽小得)將其視為洪水猛獸：許玉秀大法官言)果真是幻想自己是人民的導師，那麼似乎已到幻想犯(妄想犯，幻覺犯)的程度。

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