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討論主題

破產法第96條及79年律師的疑問

發表人

babythinke 　

發表日期

1/6/2008 11:39:22 PM

發表內容

總共有4個問題，非常冗長（希望老師不要看到眼花……），還是先謝謝老師！

（一）在老師《破產法下冊》頁143寫到
「Q若對方當事人已先履行，但因破產管理人不履行對待給付而解除契約時，其返還給付請求之性質如何？ A：應解釋為本法第96條第4款因破產財團不當得利所生之債務。……」

Q1

這段的意思是否為對方當事人因破產管理人之拒絕給付，而適用給付遲延的相關規定解除契約，本來可依第259條行使回復原狀請求權，但另依第179行使不當得利利益返還請求權，所以該性質為第96條第4款，還是說不論行使第259條或第179條都屬於第96條第4款的情形，如果是後者，那麼不就是說民法第259條本質與不當得利相近，如果是前者，當事人不用第259條而用第179條自無疑無，學生的想法是認為不論當事人用第259或第179均屬於第96條第4款，是否正確呢？

（二）

在下冊講義頁144及145寫到債清法草案第29和消債條例第24均規定，雙務契約，「管理人或監督人得終止或解除契約」，另外頁188寫到「指在破產宣告時雙方均未履行之雙務契約，破產管理人不選擇解除契約而願受原契約之拘束，因請求對方履行契約而負擔之對待給付義務。……」

Q2在上述內容對比下，是否說明了在「現行破產法」規定下，在法院裁定宣告破告後，均未履行或未完全履行的財產上的雙務契約，破產管理人「沒有解除或終止契約的法定權利」？
（因為看到頁188的內容讓學生「以為」破產管理人有此權利，但翻閱法條並未見明文，而頁143對於「雙務契約」的處理方式，老師也未提到破產管理人可以解除或終止契約，所以有此一問想確定一下。）

（三）

在下冊頁154，79年律師題解內容中的（二）小題，於頁157寫到「丙若為惡意：破產管理人得主張物上請求權請求返還紡織器（民法第767條），唯破產財團亦應償還50萬元之不當得利所生之債務（第96條第4款）……」，有2個問題：

Q3.

（1）

不當得利的要件為受有利益無法律上原因，所以老師後段的解答的前提為丙已經解除契約了，對吧？

（2）

那麼如果丙不解除契約，丙對甲請求的紡織器債權，不僅不能成為破產債權（因為在破產宣告後成立），而且連除斥債權也不是（因為非因破產宣告後不履行所生損害賠償），所以對丙最有利的方式，就是一定要解除契約，此理解是否正確呢？

（四）

在下冊頁139有提到債務清理法草案第119條第4項規定「管理人不為承認時，得聲請法院命相對人返還所受領之給付物、塗銷其權利取得之登記或為其他回復原狀之行為」，同條第5項規定「相對人不依前項命令履行者，法院得依管理人之聲請強制執行或囑託登記機關塗銷其權利取得之登記。但相對人提起訴訟時，應停止執行。」，那麼由於未通過，所以老師的在頁154，79年律師題解內容中的（二）小題的解答仍用「破產管理人得主張物上請求權請求返還紡織器（民法第767條）」。

Q4學生想問的是

（1）該草案第119條第4、5項所規定的權利是否為一種「形成訴權」呢？

（2）甚至第5項的規定是否可因管理人的聲請而做為「執行名義」？（感覺滿有Power的，不須經過訴訟，只要向法院聲請就好了）

讀到第二遍，雙務契約還是讀得很吃力又充滿無力感……

回覆	babythinke 在1/6/2008 11:47:11 PM的回覆：不好意思，老師再加問一個問題，同樣是79律的第（三）小題，前面的（一）（二）小題，都有區分善惡意來作答，但第（三）小題沒有，是否老師認為因為此項交易對「破產財團有利」，因為市價100萬元的土地賣了120萬元，所以區分丁是善意或惡意，其實就沒有作答的實益了？因為丁若是善意信賴土地登記，則破產管理人不同意也不行，若為惡意，因為對破產財團有利，所以破產管理人最好的策略就是同意。

回覆	李俊德在1/7/2008 12:07:31 AM的回覆：自己想辦法解決吧！沒空回答你

回覆	babythinke 在1/7/2008 1:02:38 PM的回覆： ok 就先把問題擱著，反正也不影響對破產法中雙務契約處理的理解，有時想太多，反而會妨礙進度。還是謝謝老師！我可以把問題放下了。

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