｜宇法知識工程網｜官網 - 專辦律師司法官補習函授上榜推薦

[ 回討論區 ] [ 我要回覆 ]

討論主題

有關消保法的文章參考

發表人

畢業生　

發表日期

1/24/2008 2:04:58 PM

發表內容

有關消保法的文章參考
http://www.mylawyer.com.tw/column/column.asp?NID=571

回覆

畢業生 在1/24/2008 2:29:43 PM的回覆：
簡榮宗律師
   經歷:
淡江大學公共行政系兼任講師
經濟部智慧財產局著作權法巡迴講師
高雄市政府身心障礙者保護委員會委員
中華民國律師全國聯合會智慧財產權委員會委員
明沂法律事務所   主持律師
經濟部中小企業處榮譽諮詢律師

聯絡方式:
執業處所:明沂法律事務所
公司地址:松德路18號5樓
E_Mail:alan@mingyi-law.com



●電子商務七天鑑賞期之探討以及修法建議   2007/04/11
壹、前言
　　隨著消費之時代來臨，各式各樣的商品不斷的推陳出新，商品的促銷手段可藉由透過傳統郵件、報紙、雜誌、廣告單的送達，給予各種折扣、優惠、全力促銷，或以傳真、電視、廣播、網際網路等方式，以極盡可能之手段美化商品，無遠弗界地傳送到各消費者所可觸及之處，卻也使得消費者沒有事先檢視商品的機會而引發不少消費糾紛。例如商品送到之後，始發覺商品物非所值或物非所用，甚至商品有瑕疵、問題、缺陷從而形成銷售及消費者間各種難以計數的糾紛與困擾，影響不可謂不大。
　　面對這一些消費時代新生之銷售與消費所生之法律糾紛，基本上可透過民法買賣以及瑕疵擔保的相關規定解決這些糾紛。但遇到的難題是，舉證責任可能落到居於弱勢的消費者身上，惟消費者並不諳於此些產品的專業特性，命其負擔舉證責任，往往會得到敗訴之結果。基於解決消費者在買賣上所面臨上述法律救濟上之困境，民國（下同）83年1月11日公佈、施行之消費者保護法(以下簡稱消保法)，自第18條至第21條之間，以及消費者保護法施行細則第16條至第22條之規定，設有特種買賣之相關規定。其中消保法第19條，即賦予消費者在「郵購買賣」的情況不負任何理由的解除規定，與傳統契約解除之概念大相逕庭；然其立法意旨、性質與效力隨著時代的變更以及新興交易模式的出現，均有其需要探討之處。

貳、電子商務之特性
一、電子商務之型態
　　隨著網際網路的普及，更方便更快速的電子商務行為日益盛行。所謂電子商務，係指藉由電腦科技與通信技術的結合，以透過網路等電子化設施來進行商業行為，包括金融匯兌、市場情報、資訊提供、虛擬商城、廣告、商品交易、服務、電信、育樂節目販售等活動…，幾乎任何商品或服務都有可能透過網路來交易。而根據自由時報於95年8月報導，自94年5月至95年6月，我國網路交易之銷售金額更已高達新台幣225億2485萬元。
　　一般而言，電子商務之型態可以分成：（一）企業對企業（B2B），乃指企業間運用資訊科技及網路所進行之商業活動，又稱快速回應或效率化顧客回應。（二）企業對消費者（B2C），係指企業透過網際網路對客戶（消費者）所提供之商業服務，又稱為「電子商業」。（三）消費者對消費者（C2C），乃消費者間自發性之商品交易行為，如一般個人式之拍賣網站或二手跳蚤市場或BBS站進行貨品交易。（四）民眾、企業與政府間之交易（C2B;C2G;B2G），在政府法令架構下，透過網路進行交易。而依消保法第2條第3款所謂「消費關係」，係指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。因此，消費者保護法所適用之消費關係，應該只有於前述企業對消費者（B2C）之型態。
二、網路交易是否屬於郵購買賣
　　原則上，在一般交易情形所適用的法律，在透過網路進行的交易也可以適用。至於，攸關網路商家與一般消費者權益最重要也是最關鍵的問題在於，網路購物是否適用消保法中關於「郵購買賣」的相關規定？因為，在郵購買賣的情形，消保法第19條賦予消費者於收到貨品後七日內，可以不附理由退還貨品，這對商家的責任非常重。因此，對於網路交易是不是適用郵購買賣的規定，就變得非常重要。
　　我國消保法在92年1月1日未修正之前，並沒有將網路交易之型態列入郵購買賣當中。行政院消費者保護委員會(以下簡稱消保會)於86年4月8日台86消保字第00422號函謂：「鑒於日後藉由網際網路而生之交易行為日益頻繁，其中關於網路購物之交易型態，其性質屬於消費者保護法特種買賣之郵購買賣，為有效保障特種買賣消費者權益，並避免消費者保護法規定過細，影響基本法性質，已函請經濟部參考外國立法例，研究有無必要另立專法」。
　　而於92年07月08日修正消保法施行細則時，我國將細則第3條之規定:「指企業經營者以廣播、電視、電話、傳真、目錄之寄送或其他類似之方法，使消費者未檢視商品而為要約，並經企業經營者承諾之契約」移至母法，並於消保法第2條第10款明白規定:「郵購買賣：指企業經營者以廣播、電視、電話、傳真、型錄、報紙、雜誌、『網際網路』、傳單或其他類似之方法，使消費者未能檢視商品而與企業經營者所為之買賣」。換言之，已將網路購物之交易型態，明文認定其屬於消保法所稱之郵購買賣。
　　修法後，將網路購物之交易型態，認定為郵購買賣，理由不外乎認為消費者在看過由商家透過廣播、電視、或其他方式傳送的廣告或型錄後，以傳真或電話訂購貨物，並未有檢視實際商品的機會。而網路交易，只不過傳送的媒介更改為透過網路的形式，如果消費者沒有事先檢視商品的機會，網路交易應認為是郵購買賣的一種，而應依消保法之相關規定辦理退貨。簡言之，郵購買賣或透過網路買賣兩者皆屬遠距離之交易且雙方皆未實際在場，只不過締約的媒介不同而已。

三、各國對於網路交易之定性
　　觀諸國外立法例，與我國消保法中郵購買賣所規定之交易形態類似的有下列幾種   ：
（一）歐盟的「遠距契約消費者保護指令」
　　依該指令規定，所謂「遠距契約」是指，供應商於契約訂定時，僅特定利用一種以上的「遠距通訊工具」作為媒介，經營具有組織之遠距交易或服務提供方案，而將商品與服務提供消費者所訂立之契約。
（二）日本「特定商事交易法」
　　日本「特定商事交易法」中規定所謂「通信販賣」，係指販賣業者或服務提供業者，以郵寄或其他經濟產業省令所規定之方法，接受買賣契約或服務提供契約之要約,進行指定商品或指定權利之販賣或指定服務之提供，但不該當以電話勸誘進行販賣之情形。
　　而所謂指定商品之內容有貴金屬、動植物加工品、人所攝取之物、五金器材、家用健康儀器、光學產品、玩具及書籍等55類。指定權利之內容有：(一)供保養身心之設施或運動設施之使用權利(二)鑑賞或觀賞電影、戲劇、音樂、運動、照片或繪畫、雕刻、其他美術工藝品之權利及(三)接受語文教授之權利。指定服務之內容則有庭院改良家用電器借用服務住家清掃美容整型服裝製作語文教學等等17類。
（三）美國聯邦貿易委員會(FTC)制定之「郵購或電話購物規則」(Mail   or   Telephone   Order   Merchandise   Rule)
　　該規則將過去使用郵件或電話購物的類型擴及到利用傳真與電腦，而得以解決網路上的購物糾紛。但是該規則所規範只限於有體商品，而不包括無體的權利與服務。就網路上的數位化商品的交易則朝向在係針對規範有體物買賣之統一商法典   (Uniform   Commercial   Code   UCC)第二篇後增加授權   (Licenses)   之專篇(Article   2B)。UCC   Article   2B草案主要係規範電腦軟體與服務等無體財產之授權方式，與傳統實體商品買賣加以區別；同時增加多項消費者保護條款。
（四）比利時「消費者保護法」(Consumer   Protection   Act   1991)該法規定，「遠距交易」係指雙方與消費者皆未同時
　　實際在場，而使用「遠距離通訊技術」之交易系統情況下提出交易要約之結果。
（五）德國民法債篇規定
　　關於遠距銷售契約，係指企業經營者與消費者兼透過使用「長途通訊方式」所訂立的，以商品之交付或服務之提供為內容之契約。但在為遠地銷售建立的銷售系統或服務系統範圍外訂立之契約不在此限。
參、我國消保法關於「郵購買賣」之規定
　　我國消保法第2條第10款規定:「郵購買賣：指企業經營者以廣播、電視、電話、傳真、型錄、報紙、雜誌、『網際網路』、傳單或其他類似之方法，使消費者未能檢視商品而與企業經營者所為之買賣。同法第19條第1項並進一?規定:   「郵購或訪問買賣之消費者，對所收受之商品不願買受時，得於收受商品後七日內，退回商品或以書面通知企業經營者解除買賣契約，無須說明理由及負擔任何費用或價款」。這無條件的七天退貨期在學理上稱為「猶豫期間」或「冷卻期間」。
　　本法之所以賦予消費者如此大的權利，其立法目的最主要是考慮到消費者在郵購買賣中，對買賣行為完全處於被動之地位，消費者無法事先檢視其商品，對於買賣標的物難有事先認識、了解及選擇之可能。為了保障消費者之權益，特別給予消費者七天的猶豫期間，以消弭雙方間不平等之交易地位。不過正由於本法賦予消費者不負任何理由之契約解除權，只要消費者表示不願接受買賣標的物，無須說明理由及負擔任何費用即可構成解除特種買賣之條件，而並未針對商品是否具有難以返還的特殊性質進行考量及排除適用，只要是商品交易，就必須一體適用猶豫期間及契約解除權的規定而無例外。
　　我國雖已經直接將網際網路明文規定屬於郵購買賣的型態之一，但傳統之郵購買賣與所謂的網際網路交易兩者間仍有相當程度之差異，如交易客體、契約類型、交易客體可否事先檢視、交付方式等等…。若消保法第19條第1項之規定亦適用於網路交易，則此一解除權之行使有可能被恣意、濫用而產生對網路商家保護不週的情況，進而可能嚴重阻礙網路商業之發展。而網路交易究竟有無現行消保法上開規定之適用，亦即消費者與電子商務業者是否享有同等權利或應負相同義務？即必須從構成要件觀察兩者性質是否相符。以下就我國消保法第19條郵購買賣作構成要件之分析。
　　消保法第2條第10款規定，郵購買賣：指企業經營者以廣播、電視、電話、傳真、型錄、報紙、雜誌、網際網路、傳單或其他類似之方法，使消費者未能檢視商品而與企業經營者所為之買賣。其要件有   ：
一、消費者自企業經營處接受交易資訊
　　所謂「企業經營者以廣播、電視….之方法」是針對交易資訊的傳遞方式所為之定義，強調企業經營者先為一要約引誘(亦有學者認為是要約)之行銷方式，以誘使消費者與之締結契約。
　　就此部份，本文認為企業經營者所為應屬於要約引誘。依民法第153條規定「當事人之間如互相表示意思一致者，無論為明示或默示，契約即為成立」。以買賣為例，買方表達購買某物之「要約」，而賣方「承諾」賣出，意思表示即達一致，雙方互負有使契約履行之義務。但在網路交易或線上購物時，當事人之間(即網路上消費者與網路商店)，在何時間點意思表示一致？其要約承諾之性質為何？將發生爭議。依民法一五四條規定，「貨物如標定賣價陳列者」視為要約，但如果出賣人僅係「價目表之寄送」，則又不視為要約。此乃因貨物價目表之寄送，主要目的祇在喚起他人向自己為要約，故性質祇屬於一種「要約引誘」。
　　在網路商店中，出賣人就其網站上所作貨品之圖片、訂價及其他介紹等展示，因其係以虛擬商品而並非實物，因此不合乎前述「貨物標定賣價陳列」之定義，不算是一種要約。然而係網路商家將這些訊息透過網路而傳送到消費者的電腦中，解釋上應該可認為是一種「價目表之寄送」，因此網路上所看到的廣告及價目表，應該屬於一種「要約之引誘」。換言之，網路上所刊出之廣告僅為要約之引誘，必須由消費者按鍵點選時，才會構成要約，而後再由網站商家承諾後，契約才成立。
二、消費者未檢視交易客體之締約方式
自法條以觀，本條最重要之要件即為「消費者未檢視商品」，唯有在符合此項要件，始為消保法所稱之郵購買賣。
　　關於「消費者未檢示商品」的要件，學者看法不一，有認為可以行使消保法第十九條解約權的情況，參酌國外立法例之規定，在於消費者對消費資訊的不足的情況下，而與交易客體本身之特性無關   。或者是視消費者有無實際檢視商品之機會作為可否解約的依據，故認為未檢視商品是消費者值得保護之重要理由及要件，而非因此而限制郵購買賣消費者之原有權利   。然亦有學者認為，從立法意旨以觀，郵購買賣之規定，係在保護消費者對於收受特定給付物之品質或效用的保障。究其原因，係因科技產品大量製造，又經郵寄或其他方式遞送，破損、故障、或瑕疵機率增加，消費者於訂購當時並無法事先檢視交易標的，僅得依企業經營者廣告內容或貨樣所得認知及所為選擇而決定是否購買。但是當消費者實際收受標的商品後，若發現商品本身與當初訂購時之廣告內容或貨樣本身有差異時，認為此時應賦予消費者法定契約解除權，以保障消費者權益，故與消費者於交易前有無「檢視商品」無涉。但主管機關之實務見解仍偏向是消費者無事先檢視商品之機會而有本條之規定   。
三、交易客體為商品
並非所有的遠距通訊交易均屬於消保法所稱之郵購買賣，只有以「商品」為交易客體之遠距通訊交易始足當之。但消保法並未就商品做明文定義，僅在消保法施行細則第四條規定:   本法第七條所稱商品，指交易客體之不動產或動產，包括最終產品、半成品、原料或零組件。
關於「交易客體為商品」之要件，在消保法未修正之前，交易客體是否僅限於商品而不及於服務，早已是學說討論之問題。有學者認為，消費行為既已包括商品之使用及服務之接受，且以服務為客體而透過郵購買賣或特種買賣而予以銷售之情形，在今日絕非少數，且服務之以郵購買賣或訪問買賣對於一般消費者所造成之困擾，亦與一般商品所發生者頗具同質性…就特種買賣之立法精神以觀，應將服務亦包括在內。另有學者認為從消保法第2條第10款觀之，郵購買賣指企業經營者以廣播、電視、電話、傳真、型錄、報紙、雜誌、網際網路、傳單或其他類似之方法，使消費者未能檢視『商品』而與企業經營者所為之買賣。從文義規定來看，應僅限於「商品」之買賣，不包括「服務」或「勞務」在內。
從第19條之1規定：前二條規定（課出賣人以上之告知義務）、（郵購或訪問買賣之解約），於以郵購買賣或訪問買賣方式所為之『服務』交易，準用之。其修正理由說明略謂:第十九條所規範之交易標的為『商品』，惟以郵購或訪問買賣方式而為『服務』之交易者，亦屢見不鮮，為保護消費者權益，並杜爭議，爰增列『服務』交易準用規定。消保法仍是以「準用」之方式將服務納入郵購買賣之範圍。
另外，消保法施行細則第4條所定義的商品，係指「交易客體之不動產或動產，包括最終產品、半成品、原料或零組件」。從商品定義文字觀察，立法當時並未考慮到數位化商品而僅將商品之定義限於有體之物。若再將網路交易之商品再分成「實體商品」和對「數位化商品」之兩種，雖我國目前仍以實體商品之交易占大多數，但未來大概所有可以數位化的商品，都會以數位化的方式在網路上銷售，像是電腦軟體、電子書、   MP3、圖片、卡片等等。而這種所謂之「數位化商品」   ，和我們一般所認知具實體的「商品」或「物」有很大的差別。
實體商品的交易類似傳統郵購買賣，消費者於線上訂購商品之後，商家以郵寄或專人運送方式將商品送至消費者處；而數位化商品則是以線上遞送的方式遞送商品，亦即商家利用網路將商品傳送給消費者，商品將是以檔案的形式儲存於消費者的電腦中。有學者再以數位化商品加以分類:凡內涵數位資訊而得作為交易之客體者，包括數位資訊本身、數位資訊附著於實體載具、就數位資訊得為使用或收益之權利以及勞務提供，均可稱之為數位化商品。換言之，所謂數位化商品，應可再區分為有實體載具之數位化商品(有形)，以及無實體載具之數位化商品(無形)。
就此，行政院消保會86年4月8日台86消保字第00422號函有謂：「雖然電子交易已成為當前重要交易方式，但因各國對網路上數位化商品(digital   products)交易，『尤其是線上遞送方式所為之數位化商品(digital   products)』買賣所衍生之相關法律問題，並未在消費者保護法作特別之規範，故現階段有關數位化商品(digital   products)實務上是否屬於消保法規定之郵購買賣，尚難持反對意見。…」，由此可知行政院消保會並未將數位化商品排除在消保法第七條的商品定義之外，似亦將所謂數位化商品區別為「線上遞送方式所為之數位化商品」，以及「非線上遞送方式所為之數位化商品」。
再以美國統一電腦資訊交易法為例，受該法規範之「電腦資訊」，其範圍包括資訊本身、載具，以及使用說明或相關文件等。美國統一電腦資訊交易法第103條第2項第1款並進一步規定，若所出售或出租之商品(goods)係電腦或其周邊商品，而其中含有電腦程式；或該商品係以對電腦程式之存取或使用為其通常效用者，則該商品及電腦程式均有美國統一電腦資訊交易法之適用。換言之，美國統一電腦資訊交易法亦認為，不論是電腦資訊本身，抑或電腦資訊附著於實體載具上，皆因二者所內涵電腦資訊之特質相同，故均應受美國統一電腦資訊交易法之相同規範   。
本文認為，蓋數位化商品與實體商品，二者分屬不同區別標準下之概念，自不宜將商品區分為數位化商品與實體商品兩類，否則有關數位化商品之討論，將僅限於無實體交易客體，而無法涵蓋數位資訊附著於實體載具等此類所謂實體商品之情形;又或者是將上述之數位化商品區分為有形化或無形化之分類，都不是最簡易或明確之分類方法，因為即便是實體商品，或實體化的數位商品，也有不適用解除權的情況，而非僅無形的數位化商品始得適用。
四、契約類型為買賣契約
消保法第2條第10款規定，郵購買賣：指企業經營者以廣播、電視、電話、傳真、型錄、報紙、雜誌、網際網路、傳單或其他類似之方法，使消費者未能檢視商品而與企業經營者所為之『買賣』。且於同法第19條第1項規定:   郵購或訪問買賣之消費者，對所收受之商品不願「買受」時，得於「收受」商品後七日內，退回商品或以書面通知企業經營者解除『買賣契約』，無須說明理由及負擔任何費用或價款。換言之，消保法郵購買賣之定義，係以交易類型限於買賣契約為要件。惟按民法所稱買賣者，參民法第345條之規定，係指當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。由此可知，買賣契約之特性重在「財產權」的移轉，而今消保法關於郵購買賣之定義，以交易類型限於買賣契約為要件，但是勞務之提供或單純數位資訊之交易等契約類型，因非財產權之移轉，從而衍生是否適用消保法郵購買賣之爭議。
關於「契約類型為買賣契約」之要件，從法律角度分析，網路所進行之交易，除了一實體般商品之買賣外，大部份屬於涉及智慧財產權與服務的數位化商品交易，其方式是透過線上交易以授權（licenses）的方式進行   。買賣和授權是兩種不同的概念，前者規定散見於民法相關法律；後者則見於智慧財產權法律。買賣行為的結果通常會涉及到所有權變動，如動產的交付；但授權的行為，則往往是取得著作、商標或專利的使用權，例如取得合法的重製物或軟體的使用權，並未涉及權利的移轉。
但是觀諸消保法的規定並未就「授權」行為加以規範。因此，如要將數位化商品納入郵購買賣商品的定義而予以規範，極可能會導致適用上的窘境。基本上，授權的法律關係是依據著作權法第37條和專利法第59條之規定，授權關係的法律責任，主要是依據契約的規定或依相關法律。授權與買賣之間的關係，區分是相當明顯的   。
有學者見解認為雖然本條之規定主要係以「買賣關係」為主，但在現階段未修法之前，對於非屬買賣契約之交易類型(如在網路上以點選的方式進行授權契約)應可「類推適用」郵購買賣之規定。也有學者認為，從消保法整體以觀，似乎未對受權行為加以規範，因此是否可以將規範「買賣」之規定類推適用到網路上所普遍應用的「授權」契約，仍有待釐清。
五、小結
綜上所述,網路交易是否可直接適用郵購買賣之規定，非無疑問。本文認為，消費者消費資訊之不足或是有無事先檢視商品之機會都不足以當作解約權的依據。前者難以舉證，且現今網路發達，資訊取得管道相當多，商品資訊應可輕易獲得，除非是業者積極的欺騙或消極的隱瞞消費資訊;後者則是現在郵購買賣退貨的帝王理由，不論商品是否有瑕疵一概可以「無實際檢視商品」為由來主張退貨。蓋為交易之雙方，即使未實際在場而藉由遠距通訊工具締結契約，並不代表消費者於締約之前完全對商品處於資訊不足或是未檢視商品的情況。
從而，若以我國目前消保法規定，將交易客體限於並區分為商品或服務，但皆一體適用現行郵購買賣之規定，或是學者認為應將商品再分成實體商品與數位化商品，實際上無區別之實益，且在適用上並無構成要件應有之篩選功能，非但無助於網路交易所生之爭議，且僅徒增交易客體究應歸類或類推適用商品或服務之爭議。
再者，以掃除病毒軟體為例，說明消費者在網路上交易可能有三種模式。首先在網路上交易，以光碟或磁片實體形式交貨（涉及買賣與授權）。其次是消費者透過網路，向企業經營者線上訂購防毒軟體，並經由網路傳送，由消費者下載防毒程式製電腦後再自行安裝(涉及授權)；而國內目前ISP與廠商還出現付費機制的「線上掃毒服務」，消費者無須自行下載與在電腦內安裝掃毒程式，而是由ISP直接進行掃毒（涉及服務）。我國消保法對於上述後兩種情形在適用上可能產生困擾，顯見消保法對於商品的定義，並不足以因應數位化商品本質上所涉及服務與授權之關係。

肆、郵購買賣解除權之例外規定
如前所述，依現行消保法第19條規範之構成要件觀察，網路交易與一般郵購買賣有非常大之差異，以現行郵購買賣之規範似乎不足以涵蓋網路交易之種種商品及交易類型，有待修法或重新立法以配合實務上運作。而各國之相關法律為了適度平衡消費者與企業經營者間的利益。並且避免消費者濫用權利之道德風險，在立法上，有認為消費者對於契約解除權應加以限制者，如區別訪問買賣與郵購買賣而給予消費者不同程度的保護或依交易客體之不同而給予消費者不同程度之保護。
一、外國立法例例外規定
（一）日本
日本有關特定商業交易法第2條第2項第2款規定所稱「通信販賣」係指販賣業者或服務提供業者，以郵寄或其他經濟產業省令所規定之方法，接受「買賣契約」或「服務提供契約」之要約，進行指定商品或指定權利之販賣或指定服務之提供。但不該當以電話勸誘進行販賣之情形。有關特定商業交易之法律施行規則第二條並補充規定，母法所稱經濟產業省令所規定之方法,包括(一)郵寄;(二)利用電話機、傳真裝置、其他通信機器或供情報處理機器之方法;(三)電報;(四)存款或對存款戶頭支付。施行規則所稱「供情報處理用之機器」係指個人電腦等規定之物，凡透過「電腦通信」或「網際網路」所為之要約者，也該當於此規定。
日本有關特定商業交易之法律中，關於通信販賣之規定，並未如同訪問買賣、電話勸誘販賣、連鎖販賣、特定持續性服務提供，以及以業務提供誘導販賣等規定，有賦予消費者不附理由解除契約之權利，且即使是訪問買賣、電話勸誘販賣、連鎖販賣、特定持續性服務提供，以及以業務提供誘導販賣，消費者契約解除權之行使，亦僅限於經政令指定之「指定商品」、「指定權利」與「指定服務」，採取正面表列之規範方式，以限縮消費者權利之行使。其理由在於該法已要求通信販賣之企業經營者及服務提供者，必須將商品或服務廣告內容及交易條件及返還商品或權利等特約事項等等相關之規定，必須明確提供給消費者。換言之，日本關於通信販賣之規定相當周全，而認為消費者是基於一個可以充分考慮的情況下而購買，故不應賦予消費者解約權。
（二）歐盟
歐洲聯盟於1997年5月所公佈之遠距契約消費者保護指令（Directive   97/7/EC   of   the   European   Parliament   and   of   the   Council   of   20   May   1997   on   the   Protection   of   Consumers   in   respect   of   Distance   Contracts）第二條規定及立法理由第九點中清楚說明了「遠距契約」(distance   contract)的定義，係指供應商於契約訂定時，僅特地利用一種以上的遠距通訊工具(means   of   distance   communication)作為媒介，經營組織性的遠距銷售或服務提供方案，而將物品與服務提供給消費者所訂立之契約。所謂遠距通訊工具，依該指令第2條第4款之規定，係指消費者予供應商未實際在場而為契約之訂定所使用之媒介，附錄I(Annex   1)對遠距通工具作例示之規定，其中與網路交易相關者，例如影音電話(videophone)、影音傳真(videotext)或電子郵件等。
歐盟執委會在其立法理由中說明指令的規定及賦予相關權利的目的，是為使消費者能順利進行遠距跨國交易。除了對部分締約方式排除是用外，對於特定性質的交易客體也有排除優先告知義務(prior   information)、書面確認(written   confirmation)及契約解除權(write   of   withdraw)的限制。
歐盟遠距契約消費者保護指令第2條及規定其適用客體乃一般所謂之商品及服務，且該指令第3條則採取負面表列方式，明列不適用之商品與服務範圍。該指令第3條所列不適用該指令之範圍:1.財經服務(包含AnnexII所列之投資服務、保險、再保險、銀行服務及關於期貨或選擇權之操作等等)2.透過自動販賣機或全自動商業據點為交易媒介者3.不動產之買賣或其他不動產權利之買賣4.透過付費公共電話所提供之電信服務5.以拍賣方式締結之契約。
在該指令第6條消費者撤回權之第3項針對以下六種商品或服務，因其本身之特性，如利用遠距傳送方式如傳單、電視、傳真、電子郵件(E-mail)、廣播、型錄、電話、電子語音、電子視訊等，所締結商品或服務契約，在下列情形中除非契約雙方當事人同意，消費者不能主張契約解除權；這些情形包括：1.以服務之提供為交易客體，且已開始履行該服務，並經消費者於猶豫期間內為願收受之合意者；2.有關提供商品或服務契約之價款係基於金融市場而浮動，非供應者所能控制者；3.以物品之提供為交易客體，所銷售的商品係應消費者所定的規格（consumers   specifications）或個人化需求（personalized）或商品依其本質無法退貨（by   reason   of   their   nature,   cannot   be   returned）或易於腐化惡化或過期；4.經消費者拆封的視聽產品或電腦軟體；5.報紙或定期期刊與雜誌之供應；6.關於遊戲（gaming）或樂透彩券（lottery）服務。
（三）德國
德國之「到宅交易及類似交易取消法」第一條第二項規定，交易金額未逾八十馬克，消費者不具有無條件解約權，其意在針對交易金額過低之情形下，使消費者無契約解除權，以降低小額交易的不確定性，亦可避免無謂的交易紛爭，且為了配合歐盟指令的要求，亦在其民法第312-d當中做了與歐盟相類似之規定。
（四）美國
美國關於電腦資訊交易的法律規定在U.C.I.T.A(統一電腦資訊交易法案)，與我國消保法第19條相似的一點,即該法賦予消費者一個不附理由得請求全額退費的權利,該法§209(a)規定,在消費者最初履行、使用或存取資訊之前或之際,只有消費者同意或藉由明示同意之方式表示接受§208(大量市場授權契約條款)規定時,該條款始成為契約的一部分,但在下列情形下,該條款亦不構成契約之一部分：
1.該條款屬於不合理條款:依本法案§111(a)之規定,如果法院發現契約之部分條款在做成時已經是不合理的,法院有權利拒絕執行該契約,或者除去該不合理條款適用之其餘部分,或者限制不合理條款之適用,以避免一個不合理結果之產生
2.與當事人間之明示同意條款相衝突:任何一個大量市場授權條款，都無法改變當事人間對此授權契約已明示同意的條款,例如在契約中供應商允諾提供消費者90天內退還的權利,且交易雙方當事人均同意該約定者。事後廠商不能以大量市場授權契約條款對於退還期間有其他規定來改變雙方先前之協議。
由此可知,90天審閱期間乃美國對於消費者法定審閱期間的保護。
二、我國之例外規定
我國對於特種買賣的解約權並無如歐盟難以適用猶豫期間及契約解除權客體的例外規定或類似於日本有關特定商業交易法中明列商品、權利、服務之適用。實務上企業經營者多利用定型化契約之約定或藉由消保法施行細則第17之解釋來為之。另經濟部商業司委託資策會科技法律中心研擬之電子簽章法草案第17條亦有類似之處理規定。

（一）定型化契約
1、背景說明
網路上電子商店在網站上所作的廣告或陳述(policy   statement)，經常都會有一種聲明即如客戶進入購貨，對於某些條件如按下滑鼠(mouse   click)後，即視為同意這些條款而與商家成立一契約，在消費者保護法層次上，即涉及此種型態之約定屬於一種「定型化契約」(Standard/Adhesion   Contract)。基本上，祇要是針對一般不特定大眾消費者所作約定，且多為事先擬訂的制式契約，而在性質上或磋商時以定型化或格式化方式要求對方簽訂，卻又不易更動其契約文字內容者，即構成定型化契約。我國消保法第2條第7款，將其定義為，企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用，而由單方預先擬定之契約條款。為衡平契約當事人的利益，及避免業者濫用契約自由原則，企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則，定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋,我國民法及消保法第11條對於定型化契約條款皆有特別嚴格的要求。
網站上的定型化契約皆為網站業者所提供，當中常見有免除網站業者責任等條款或在網頁及型錄上載明對消費者較不利的退換貨限制，例如:需特殊安裝的商品，安裝完成後無法退換貨；本買賣不適用消保法第19條之規定或是「不得解除本契約」、「本商品無七日鑑賞退貨的服務」或「貨物售出、拆封，概不退換」等等。則此類條款之是否有違反所謂誠信及平等互惠原則，又此種條款是否有效？
2、法律效力
(1)民法第247   條之1
民法第247   條之1   規定，當定型化契約出現以下契約條款：一、免除或減輕預定契約條款之當事人責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者時，且依情形顯失公平者，則該條款無效。
(2)消保法第12   條
消者保法第12   條第1   項規定：「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效」。
按消保法第19條第2項規定：「郵購買賣或訪問買賣違反前項規定(契約解除權)所為之約定無效。」。換言之，該條文乃係屬於強制規定，若企業經營者單方面在定型化契約當中特意排除此一強制或禁止規定來免除企業經營者的責任，而使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利而有顯失公平之情況，例如限縮、解除買賣契約的期間不到七日，或者是限制、解除買賣契約只可以書面通知的方式，或是只可以直接退回商品的方式，如果消費者與業者所簽訂的定型化契約，有違反這些應記載或不得記載事項的條款，這些約定基本上都是無效的，並不能以此約束消費者，也不能排除消費者在法律上應有之權利或是企業經營者應負的義務。消保法第19條第2款有規定:郵購買賣或訪問買賣違反前項規定(契約解除權)所為之約定無效。
（二）消保法施行細則第17條
消保法施行細則第17條：消費者因檢查之必要，或因不可歸責於自己之事由，致其收受之商品有毀損、滅失、或變更者，其解除權不消滅。意即消費者於「合理檢視範圍」和「鑑賞期內」，可不具任何理由、負擔任何費用，要求公司退貨並全額還款。反面解釋，只要商品之毀損、滅失或變更，係因檢查以外之任何可歸責於消費者之事由所致者，消費者之契約解除權即告消滅，也就是不得再主張。
然而前述規定涉及了許多不確定的法律概念，例如何謂檢查的必要範圍？試用算不算檢查的必要範圍？如果消費者買的是一台價值上萬元的按摩機，試用其功能應算是合理必要範圍，若是試用化妝品或是拆封書籍看看是否有缺漏頁的情況算不算檢查之必要範圍？
品質之檢查和商品之使用在概念上固然甚為明確，前者僅於商品進行試驗檢證而已，商品並未涉及對商品價值與效用之取得與享有，不過在現實上有時自商品之特性或特定條件觀之，即使僅取其一小部分以供試驗亦足以使商品本身之價值大大喪失或減低，而無法回覆其原有之狀態，例如前述之化妝品或真空包裝之藥品或其他嚴格包裝物等商品，原則上只要消費者有所開啟或使用即難以回復本身價值者，即不得再以試驗或檢視之理由退貨。但關於退換貨的標準，原則上仍應該視商品有明顯重大瑕疵或明顯與廣告不符之情況，可以讓郵購買賣之消費者退貨。
（三）電子簽章法草案第17條
經濟部商業司委託資策會科技法律中心研擬之電子簽章法草案第17條之規定：「以電子方式為商品或服務之交易者，有下列情形之一者，目的事業主管機關應會商主管機關，報請行政院核定後，公告排除適用消費者保護法第19條第1項及第19條之1之規定：一、商品或服務之性質，經交付即不能回復原狀或回復顯有重大困難者。二、商品或服務之提供具有時效性。三、性質上無法退還、具易毀壞性或時效性之客製化商品或服務之提供。」
本修正條文內容係參酌歐盟遠距契約消費者保護指令、英國消費者保護法(遠距銷售)等規定所擬,即係因特定之電子交易中，交易之商品或服務本身並不具有檢視性質，或不宜賦予消費者於七日內無條件解除契約之權利(如前述之數位化商品或真空包裝之商品)，如強制此等商品或服務仍有消保法第19條之適用，將不利於電子商務之推廣，故配合實務之需要而增訂消保法第19條第1項及第19條之1的除外規定。
本質上，網路交易仍適用消保法的特種買賣而有七天鑑賞期應無疑問，但客觀上仍應排除實際上有不適用的情況而有例外之規定。本文建議，可參酌日本或歐盟等國家直接以正面或負面立法明文制訂排除適用之範圍，以符合立法意旨，兼護企業與消費者間的權益。且為解決數位化商品適用郵購買賣規定之困境，可以修法之方式，排除特定交易客體，因為無論是在傳統買賣或網路買賣之遠距交易中，依產品之特性區分皆有客觀上不能退回或是不易退回者。我國電子簽章法修正草案之修法方向誠屬一正確之方式，但消保法仍須透過技術或透過修法及另外立法之方式解決此一問題，使雙方的權利義務規定更加完善。

伍、修正方向之建議
一、特定交易客體之排除
（一）易於腐敗或過期者
此類商品具有時效性，例如鮮花、魚蝦類生鮮食品或熟食等。由於此類商品本身具有易腐壞以及不宜久存之特性，若賦予消費者七天解約權，商品就會喪失其預定效用或有致令不堪用的情形，若消費者有權利退貨，對企業經營者不甚公平。且食物本身本來就不應該有所謂的鑑賞期，食物一經拆封、試吃過後，如何能再將之轉售?於此情況下，除非是消費者在網站上買到過期或是收受到的食物與網站型錄相差太大的情形之下，始得賦予消費者有退換貨的權利。
實務上消保會並不是如此認定。消保會消保法字第0920000318號做出之函示表示:   生鮮商品利用無店舖販賣系統銷售，如符合消保法第2條第10款之定義以及第19條關於郵購買賣之規定，即應有消保法第19條規定之適用。
消保會認為，消費者在沒有看到商品實體的情況下購物，均為消費者保護法第2條第10款之「郵購買賣」，因此過年期間關於年菜之訂購，仍有適用消費者保護法第19條之規定，不管消費者以郵購買賣方式，購買高價鑽石或是易腐壞的年菜，七日內均可依同法第19條第1項無條件退貨，且全額退費。
但本文採取與消保會相反之觀點，認為因食品種類特殊，且年菜一經加熱即不能退貨，不論是否是年菜或是用年錄或經由電視購物下訂的食物而言，都必須某程度的限制消費者該項權利，始符合衡平的原則。
（二）客製化商品或服務
所謂客製化商品或服務，係指依客戶個人化需求所製作之商品或提供服務，非針對一般民眾普遍設計且大量生產之商品或提供之服務。例如為客戶量身訂製的服飾、禮品、文章翻譯、個人化的金融理財服務、網站算命、專業意見的提供(如法律諮詢)。此等客製化商品或服務有專屬性，明顯為滿足個別需求而為之給付，若消費者不願收受商品或服務時，企業經營者難以再將商品出售，恐引發消費者權利濫用之道德風險並阻礙商業發展。
（三）易於複製之商品(不規定或限定為數位化商品)
例如電腦程式軟體、音樂CD、DVD、MP3隨身聽、遊戲軟體等，如果是遊戲軟體，商家通常都會設計試玩版本供消費者檢視，即使未有，該類產品一經線上傳遞，技術上必然會在電腦中複製一份留存。此時若消費者明明已留存一份檔案後，仍向商家依郵購買賣的規定要求退貨，是否會形成對商家保護不周的情形?或是在網站上購買錄音筆或MP3，使用過後再向店家主張音質不佳等等…對此問題，以線上遞送數位化商品的網路購物，似未符合「未檢視」的要件，故和郵購買賣不甚相同，應排除消保法第19條七天猶豫期間的規定，亦即主張消費者不得請求退貨。但若是附有反複製技術或者是產品啟動機制等情形而無遭重製之虞，即不得逕行排除。
（四）一次性消費之商品或服務
例如拍立得相機、煙火秀、燈會、飯店住宿服務之提供、線上勞務例如eDoctoer電子醫生之線上防毒服務、線上算命等等…。此類商品或服務只要使用過一次就會滅失其價值，消費者即得獲利，而無所謂”鑑賞期間”的存在。如果賦予消費者有不附理由即得解除契約之權利，將可能引發消費者權利濫用之道德風險並衝擊到相關業者之生存。
（五）射倖性之交易客體
例如股票、彩券以及保險服務等…。具有射倖性之交易客體乃是當事人一方或雙方應為之給付，取決於契約成立後偶然事情之發生者是，若結果對消費者不利如仍允許消費者得不付理由行使解約權，恐引發消費者濫用期權利而引發道德風險，固應予排除。
（六）其他客觀上有難以退回或不能退回者
此概括規定條文可以將日後新興之交易型態或交易客體納入其範圍當中。

二、消保法郵購買賣條應排除「未經檢視」之要件
我們必須思考數位化商品因行使契約解除權所產生的退貨問題。為了保護著作權利人，在實體世界購買數位化商品，有拆封條款的限制。例如在歐盟遠距契約消費者保護指令中就特別規定，經拆封的視聽產品或電腦軟體，消費者不得主張契約解除權。這是因為考量數位化商品的創作成本很高，但重製成本很低而且侵害十分容易。美國電子資訊交易法（UCITA）對此所採取的規定頗值得參考：消費者在一定條件下，遵照業者指示銷毀檔案或歸還重製物時得要求退費，並可請求因銷毀檔案所生的費用。除此之外，還有一可行辦法，就是利用加密技術(如前述之反複製技術或產品啟動機制)，以確認消費者是否已檢視商品。
若不以前述之方法確認當事人是否已經檢視過商品或已使用過商品,最好的立法方式即直接將「未經檢視」之要件刪除。目前消保法對郵購買賣中「未經檢視」的解釋造成許多混淆與困擾；就網路數位化商品交易而言更有無法定性的現象。回歸到郵購買賣之本質，原在於消費者在買賣契約成立前，尚未接觸到商品，對商品的認識性不足，而給予法律上特別之保護規定。在衡量經由網際網路交易，有機會讓消費者接觸數位化商品，甚至可以直接在網路上使用商品的事實狀況。再者，從主管機關立場而言，若從該項條文解釋反而使「經由網路交易之數位化商品」更難納入郵購買賣之內。實務上來看，企業經營者要負起消費者接觸數位化商品之舉證責任並非難事，透過電子簽章與會員登記制度或授權密碼等都可以有效舉證消費者接觸過數位化商品。應考慮刪除消保法第2條第10款之「未經檢視」之規定。
三、就數位化商品另行立法
在網路進行線上交易不論是實體商品或數位化商品都可納入郵購買賣之規範，而再以排除之方式區分適用解除權與否。而為因應數位化商品的其本質係為授權或提供資訊服務等，但目前郵購買賣之規定只列出商品，建議在郵購買賣之架構下，分別再以「買賣」、「服務」或「授權」等法律關係，在消保法中另外立法作不同細部的規範。

線上訂購／匯款帳號／現場諮詢／聯絡我們／首頁

教材說明

所有權利均歸屬宇法數位出版有限公司

律師司法官考試科目補習班函授推薦
司法事務官行政執行官公證人國防法務官檢察事務官偵查實務組

調查局法律實務組書記官執達員高考法制法警錄事庭務員
PTT推薦宇法官網李俊德律師李俊德老師