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討論主題

◎ 第二屆實務與學術之對話(二)－95/96年度刑事實體法裁判評釋學術研討會－

發表人

發表日期

2/18/2008 5:25:27 PM

發表內容

◎   第二屆實務與學術之對話(二)
－95/96年度刑事實體法裁判評釋學術研討會－

壹、前言

在刑法這一科，學習過程中常會有只見學術不見實務的感覺，其原因有很大一部份是因為學術與實務不相往來的結果，而這樣學術與實務的研討會已經舉辦第二次，研讀其中文章不但對於同學們學習有幫助，就國考上也有特別的助益。因此本文延續盧映潔老師，《病患自主權與醫師責任》一文，繼續介紹同場研討會中，政治大學李聖傑老師的《因果關係的發展在實務實踐的光與影》、東吳大學徐育安老師的《故意型態－最高法院95/96年度相關裁判評釋》、成功大學王效文老師的《規範性構成要件錯誤與禁止錯誤－最高法院相關判決評釋》，希望可以讓同學在有限時間中吸收相關的實務見解。

貳、因果關係的發展在實務實踐的光與影

－政治大學李聖傑老師－

一、實務上相當因果關係的運用

實務上，對於因果關係的判斷，由判決中所使用的字彙，我們可以認為是採取所謂的相當因果關係，然而一般認為，雖然在判決中出現相當因果關係的字眼，在大理院時代所謂相當因果關係，仍然是指涉條件關係。直到76年台上字192號判例，才對於相當因果關係在實務上的運用有了較為清楚的解釋。


76年台上字192號判例「刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境，有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。」

這一個判例非常非常非常重要，同學們在論述實務採用相當因果關係時，最好能將這一個判例舉出來，行有餘力最好再將其中關鍵字寫出。


然而，也有部份判決未能明辨過失與因果關係檢驗上得不同層級，而以有過失來論述顯有因果關係，也就是將行為人具有過失作為具備因果關係的理由，例如：95年台上6839號判決「……對於上開工地大門口之狀況亦甚為瞭解，依其智識、能力及經驗，並無不能注意之情事，竟於轉彎時疏未充分注意直行車動態，已有上開注意義務之違反。……而被害人因本件車禍受有頭、胸部鈍力損傷當場死亡，已如前述，上訴人之過失行為與被害人死亡間，具有相當之因果關係，事證明確，其有過失致人於死之犯行。」李聖傑老師認為，在論述相當因果關係的相當性時，最好能夠針對具體案例結果之發生，社會一般經驗的認識，以及或然率有比較多的說明，而不是一句顯有或顯無因果關係帶過。（編按：這一點或許也是同學要注意的地方，在寫考卷時，最好能運用題目有的資料，或依照一般社會事實，去論述為何認為有因果關係，而不是理論背一背之後直接下結論判斷。）

二、因果關係中斷

實務上在論述相當因果關係時，有時會以因果關係中斷來論述行為與結果間不具備相當因果關係，例如96年台上字2919號判決「查無其他獨立之自然原因或第三者之介入（因果關係中斷），堪認告訴人所受重傷與上訴人之傷害行為間確實具有相當因果關係至明，上訴人自應對此加重結果負其刑責。」基本上，目前在學界對於因果關係中斷的見解認為，如果已經具有條件關聯時，那麼就沒有所謂因果關係中斷的問題，那麼，所謂的相當因果關係，應該是認定具有條件關聯後，為了限縮條件理論的無限制擴張，因此加上相當性來對條件理論做合理的限縮，那麼就不應該在檢討相當性時，又回頭去論述條件理論層級的因果關係中斷的問題。

三、客觀歸責的引入

雖然實務並未完全接受客觀歸責，但事實上，常常以客觀歸責的判斷引入相當性的判斷當中，客觀歸責其實就是在講所謂風險關聯的問題，而其判斷標準可以歸結成為兩個：1.行為人是否製造法所不容許的風險。2.該風險是否在具體結果中被實現。在現代社會中伴隨著科技的發達，就不可避免一些風險，例如交通及醫療事故。而實務也在這些案例中引入風險關聯的判斷，例如信賴保護原則或是規範保護目的。其中，信賴保護原則早在70年台上字6963號判決中可看到，最近又將此原則納入醫療事故的判斷當中，例如：94年台上字1403號判決「(四)、學者及實務界均認醫師與護理人員間應有「信賴原則」之適用。在符合醫學上之信賴原則下，醫師無庸對護理人員之過失負監督過失責任，僅醫師之所為違反醫學上之信賴原則時，始應對護理人員之過失負監督過失責任。」除此之外，96年台上字第345號判決更將施工慣例作為點交鐵捲門的容許風險。

就規範保護目的而言，95年台非字237號判決認為「又按汽車駕駛人允許無駕駛執照者駕駛而肇事，致人於死或傷時，其過失責任之有無，應就具體事實，詳加審認，並以其過失與結果發生之間，有無相當因果關係以為斷。所謂以具體事實審認其過失責任之有無，應指該無駕照者，是否具備正常之駕駛技能而言，苟未具備，而允予駕駛者，即難謂已盡注意之義務，自應負過失之刑責。」雖然我們不願意承受無照駕駛所帶來的風險，然而有時對於風險實現，該無照駕駛的原因只是一個中性的因果關聯的參與，此時就不該在判斷因果關係時因無照駕駛而認定有因果關係，而何時無照駕駛會成為判斷因果關聯的要素？其關鍵，其實就是以規範保護目的作為風險實現的檢驗。

參、故意型態－最高法院95/96年度相關裁判評釋

─東吳大學徐育安老師－

一、問題起源

本文的問題點在於間接故意是否能與未遂犯並存，因為自45年台上字第852號判例以來，實務即認為有認識過失及間接故意的成立，皆須以有構成犯罪事實發生為前提，然而，在96年台上字3982號判決中，卻表達了完全相反的見解，而間接故意是否能合未遂犯並存，96年台上字2735號判決的上訴意旨，更是直接以間接故意不能並存作為理由，而最高法院則認為「經查原判決已於事實理由載明有殺人之構成事實發生，且上訴人對於以刀刺被害人前胸有殺人之預見，而其所預見之結果並不違背其本意，上訴意旨認僅殺人既遂始有不確定故意之適用，顯屬誤會。」


45年台上字第852號判例「刑法第十三條第二項之故意，與第十四條第二項之過失，均以行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生為要件，惟一則發生並不違背其本意，一則確信其不發生，二者均以有構成犯罪事實之發生為前提，然後方能本此事實以判斷行為人究為故意抑為過失。本件被害人並未發生死亡之事實，原判決即謂上訴人有致人於死之預見，又未說明其所預見之結果係不違背其本意，抑係確信其不發生，遽以殺人未遂論擬，殊屬違法。」

96年台上字第3982號判決「上訴人在兩車相撞後被害人倒在車前，其再往前行駛可能發生被害人死亡之結果有所預見。而上訴人與被害人之間原來互不相識，並無宿怨，上訴人應無明知並故意殺害被害人之犯罪動機，況本件係上訴人因案被通緝且駕車闖紅燈又車禍肇事，恐為警緝獲，又逢肇事後所駕駛之汽車被機車卡住，上訴人情急之下始起殺人之不確定故意，並非基於直接故意而欲殺害被害人，應可確定等情。」

我國刑法對於故意並未定義其名稱，實務上為了指稱的方便，將刑法第13條第一項稱之為直接故意（確定故意）而將第二條稱之為間接故意（不確定故意、未必故意），然而，學說上所謂的不確定故意，是指涉1.行為客體多數，而行為人知為多數但不知其確切數量的情形，或者是2.行為人對於結果不確定，也就行為人對於細節不確定。為了避免混淆，因此本文以下使用直接故意與間接故意的字彙。


二、故意與未遂

間接故意與未遂是否能結合的癥結點即在於，我國刑法第十三條第一項所謂「明知構成犯罪之事實」以及第二項「預見構成犯罪之事實」應做何解釋？所謂的預見，所指的是，「行為人於行為時對於構成要件是否因該行為而實現的認識」，也就是說，因為行為時與結果發生有時間差，所以我們要求行為人預測結果的發生，正如90年台上字7964號判決「刑法第十三條第一項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第二項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意，但不論其為確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生，則屬因果關係問題，因常受有物理作用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」，故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念，不容混淆。」正指出了這樣的時間差，也指出了上述45年台上字第852號判例認為，由於結果未發生所以無法有所預見的說法，並不適當。

而未遂犯與既遂犯之主觀要件是否有所不同？由上述45年台上字第852號判例可以推知實務認為既遂犯可以檢驗行為人與結果之間的認知關係，後者卻無。然而，依照現今處罰未遂犯的理由，不論是主客觀混和說或是主觀危險說，都不認為既遂犯與未遂犯的主觀有何不同，未遂犯的行為人同樣必須有十三條的認識與意欲，如果不是這樣，那麼就不會有故意的未遂犯存在。

肆、規範性構成要件錯誤與禁止錯誤－最高法院相關判決評釋

─成功大學王效文老師－

一、研究緣起

在現代刑法體系規範性構成要件要素已不可或缺，而行為人之故意必須認識到所有客觀構成要件的情狀更是毋庸置疑，而客觀構成要件中即含有規範性構成要件，此外，行為人之故意並不需認識其違法性，因此當行為人產生錯誤時，究竟是規範性構成要件錯誤，或是禁止錯誤，就有討論實益，如果是前者，那麼行為人可以阻卻構成要件故意，如果是後者，那麼行為人僅能減免罪責，因此王老師在本文中對規範性構成要件之意義予以說明。

一、構成要件與錯誤

與規範性構成要件相對的是描述性構成要件，所謂描述性構成要件，是指對於物理或心理之現實與過程予以描述之要素，例如：人、建築物。而規範性構成要件則以評價作為其前提要件，其是否該當，需對案件事實評價後方能判斷，例如：「他人的」需以民法認定是否構成，而「猥褻」需要藉由文化社會的價值觀。由這樣看來，似乎沒有純然的描述性構成要件，因為即便是人，我們也是先做一評價後，才認為構成，例如：我們先認定黑猩猩不是人後，才認為行為人殺了黑猩猩不構成殺人罪。因此，德國學說提出一較為明確的標準，認為規範性構成要件係以有其他規範作為前提，而描述性構成要件則可獨立於各種規範而存在。也就是說，對於「人」是什麼，我們不需要藉由其他規範就可以判斷，但是對於「他人的」、「猥褻」則需要藉由其他法律或是道德規範而認知。

由於行為人主觀必須認知到客觀構成要件的所有情狀，也包括了規範性構成要件，而對於規範性構成要件行為人應該認知到什麼樣的程度，一般認為，只要求行為人對於相關犯罪事實（販賣猥褻書籍）能夠理解以此等法律概念（猥褻）所表達之社會意涵，學說上稱這種認識為「一般人的對照評價」，又叫做「外行人之平行認知」。因為如果要求行為人有精準的認知，無異認為只有法律專家才有犯罪故意。雖然對於法律概念的解釋錯誤並不能阻卻故意，但若進一步無法理解相關事實的社會意義，那麼就有可能阻卻故意。在此，王老師特別提出容易無法區辯出是禁止錯誤或是規範性構成要件錯誤的例子。

構成要件中若有「未得行政機關之許可」的要素。行為人發生錯誤為何種類型應該由構成要件所規定的行為性質而定，如果是社會認可之行為，但國家基於監控之目的而要求需經過行政機關之許可，那麼該行為所非價的是欠缺許可本身，那麼行為人對此認知之欠缺，就是構成要件錯誤。相反的，如果行為本身就有非價成份，那麼行為人的認知欠缺，就會是違法性認知的錯誤，也就會是禁止錯誤。前者例如：刑法269條發行彩票罪，因為發行彩票這件事本身並無不法可言，這一點可由國家發行彩票而一般人民並不覺得有何不妥得知，因此被非難的只是「未在國家監控下」的彩卷發行。後者例如廢棄物清理法第46條第1項第4款前段，蓋清理廢棄物本身即具有一定的危險性，而隨意清理廢棄物的行為就具有可非難性。（編按：這裡的廢棄物不一定只是家庭垃圾，還有可能是一些醫療廢棄物，那麼沒有專業證照的人去處理這些廢棄物就會有危險，而這樣的危險並不為人民所認同。）

伍、參考文獻

1.─第二屆學術與實務的對話─95/96年度刑事實體法裁判評釋學術研討會會議書面資料，台北場，96年11月24日。
2.顏聖，刑法總論，新保成出版事業有限公司。

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