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◎行政契約之概念與應用（上）

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發表日期

2/18/2008 5:28:33 PM

發表內容

◎行政契約之概念與應用（上）

壹、問題提出：

中華電信最近廣告強力放送家庭管家MOD(multimedia   on   demand多媒體隨選視訊服務)原本認為乃台灣第一個正式由電信事業體跨業經營有線電視服務，而早在新聞局掌管傳播行政業務時代，本案即產生中華電信違反有線廣播電視法黨政軍退出媒體之嫌疑（蓋中華電信釋股後仍有百分之四十之官股），而遲遲未能推出MOD服務於大眾。不過數位匯流跨業經營乃經濟之趨勢，之後新聞局傳播業務移轉於國家通訊傳播委員會(NCC)，NCC試圖將此問題解套，最終與中華電信簽訂行政契約，由中華電信與NCC不斷協商與溝通，相互讓步與成全下，使此複雜且技術化之個案得以解決，而消費者始可享受新替代性傳播方式。行政契約之締結與應用已漸趨頻繁，隨者國家任務複雜難解時愈形重要，已取代由單方作成之行政處分，關於行政契約的一般概念及應用類型有必要通曉其基礎觀念，以便未來不斷產生之個案上能合法運用。

貳、行政契約之概念：

一、定義：

我國學說多以行政程序法第135條前段「公法上的法律關係得以契約設定、變更或消滅之」作為行政契約之定義，不過可以參考陳敏老師書中定義更為精確，行政契約係指：兩個或兩個以上的法律主體，以設定、變更或消滅行政法上法律關係為目的，互為意思表示而合致成立的法律行為。

二、理論基礎：

相較於行政處分由機關單方就個案作成對外直接發生法律效果的決定，此乃基於與人民屬於權力服從的上下隸屬關係。

行政契約則為「合作國家」觀念下之產物，行政契約之締結雖不能等同於人民與國家立於實質平等地位，但至少提昇人民地位至「夥伴關係」。




合作國家係要求行政機關於做成決策時，能夠積極的事先與人民溝通，以解決爭議、交換資訊進而達成共識，而由國家與人民共同達成行政任務，此時人民地位轉移，與國家間形成「夥伴關係」。


三、與其他法律行為之區別：

(一)行政契約與私法契約：

其區別取向由「契約標的理論」來加以解釋，但在無法判斷其法律性質時，則兼採「契約目的理論」判斷之。（釋字五三三號解釋參照）


契約標的：指契約所設定的法律效果，或當事人用以與該契約相結合之法律效果，故以行政法之法律關係為標的之契約為行政契約，反之，以私法的法律效果為標的者為私法契約。

契約目的：締結之目的為公益或公共服務有密切關係者即為行政契約。參考釋字五三三號解釋「按全民健康保險為強制性之社會保險，攸關全體國民福祉至鉅，具公法之性質」。


上述不過一種區分取向，非是絕對之判準，學者尚提出以建立判別清單之標準，此亦有高度之價值（參考李建良、釋字五三三號吳庚大法官協同意見書）：以下情形常可認定為行政契約：

1.法律明文授權締結行政契約，或公法法規對契約內容已有詳盡規範。

2.契約用協議替代法規規定要求行政處分之做成。

3.約定之內容係行政機關具有做成行政處分或其他公權力措施之義務。

4.契約所定之義務僅能由行政機關為之。

5.契約當事人公法上權利或義務，經由契約予以形成者。

6.約定事項顯有偏袒行政機關一方條款者。

另外，對法律二元體系下公、私法定性困難複雜，提出另類思考的學者許宗立則認為放棄以契約標的作為契約定性標準，而將所有行政機關參與締結之行政契約，均認為是行政契約，以契約主體為取向的界定方式，貴在簡明扼要，但似乎與我國採公、私法二元區分體系不符。

而林明鏘老師則提出「契約主體推定說」加以修正，認為契約一方為行政機關時先推定為行政契約，但在能明確認定契約標的屬於私法性質，例如：行政輔助行為或行政營利行為等私法活動，則可以推翻先前之推定，將契約訂定性為私法契約，此可為新的思考方向。

(二)行政契約與行政處分：

1.相同：皆是行政機關對個別、具體事件所為對外具有效力的法律行為。

2.相異：行政處分為單方性；而行政契約為雙方性。

但在實務區分上則非易事，如：須當事人同意之行政處分、經協商後做成附附款之行政處分、行政契約採用定型化、制式化契約範本，未經協商人民對契約無影響力的情形亦常有之。針對區分上之困難，江嘉琪老師提出思考順序A.行政機關與人民主觀意願→B用語→C.行為形式→D.推定有利於人民之行政行為。即先回到行政機關與人民的主觀意願上，自然上當事人內心主觀意願難以探求，可以客觀上之用語判斷，如行政機關選擇用處分、命令等語指稱自己的行為，則認為有行政處分之存在，反之若傾向用契約、協議、協商則偏向行政契約。此外，行為形式亦是判斷標準，如附理由與教示，是行政處分典型特徵，而個別條款式之模式且後有雙方簽署，可認定為行政契約，不過若雙方就法律性質無特殊想法，或者上述判準相互矛盾時，應堆定為對當事人欲選擇具備容許性的行為方式，仍無法判斷時應綜合個案狀況，採推定有利於人民之結論為本案之行政行為，蓋行政機關既有選擇明確的法律行為方式，則在情況不明時，其不利益應由行政機關負擔。

參、行政契約之應用：

行政程序法第136條和解契約與第137條雙務契約有明文，但非代表行政契約僅有此兩類型，只是此兩類型較容易出現弊端則必須特別規定。而在一般教科書最基本的分類就是對等契約與隸屬契約，一般學者亦提出負擔契約與處分契約之分類，當然非僅此二類，以下僅就此較常見之分類分析之：

一、對等契約與隸屬契約：

區別：當事人間地位是否平等。

純就理論來說，應以實質的契約標的為判斷基準，亦即就契約當事人締約時，就「契約所欲規制的標的」係立於平等地位或上下隸屬關係。

不過當判斷不明確時，陳敏老師認為就契約外所處的一般關係觀察，認為凡由二個行政主體彼此所締結者，原則上推定為對等契約；一造當事人為人民時則推定為隸屬契約，此亦較符合行政程序法第137、138、144、145條法文以「行政機關與人民締結行政契約」的用語且在法律適用上較為簡便。


契約內容若在取代行政處分，或在契約中約定作成或不作成特定行政處分作為契約義務，應當可確定當事人間屬於隸屬關係。不過若非上述情形而有不明確，即屬於當事人是否屬於隸屬關係不容易判斷之情形。



區別實益：隸屬契約受較嚴格之拘束，以防濫用權力或出售國家高權。我國行政程序法第136及137條即是以隸屬契約為適用對象的特別規定，則受到較高程度之法律控制，必須嚴格符合法條要件之規定。


﹡和解契約要件（第136條）：
1.客觀上存在之事實或法律狀態不明確。
2.此等不明確之狀態經職權調查後仍不明確。
3.契約締結能有效達成行政目的並解決紛爭。
4.雙方必須相互讓步
﹡雙務契約要件（第137條）：
1.人民所約定之給付應載明其用途。
2.人民給付之應有助於行政機關執行其職務。
3.人民給付與機關給付相當。
4.人民給付與機關給付應有正當合理關聯。
5.契約應載明人民給付之特定用途及僅供該特定用途使用之意旨。
6.行政機關處分之作成，依法無裁量權時，則以法律有明文規定，或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為契約內容者為限。



二、負擔契約與處分契約：

區別：依契約標的是否直接發生法律關係變動的效果。

(一)負擔契約：又稱義務契約，指契約當事人一方或雙方負有特定給付義務，而另一方相應地享有履行給付義務之請求權而言，此種契約約定內容並不直接發生行政法上權利義務創設、變更或消滅的效果。如使用公共營造物所定之契約。

(二)處分契約：則是用以履行契約上、法律上或其他方式設定之義務，直接發生行政法上權利義務變動之契約，其可能因履行負擔契約之義務、法定義務或其他原因所生之義務而訂立。如公務員與國家間因提早離職就培訓期間應償付之教育費用之契約，此種契約基本上得以附附款行政處分方式完成，而行政機關原則上無作成該項處分之義務。

區別實益：處分契約直接發生創設、變動或消滅法律關係之效果，因此沒有履行行為可言，而行政契約關於債務不履行、契約之請求權是用在討論負擔契約的。

肆、結論：

行政契約透過締結、諮商、協議過程，確保人民程序參與，而以人民的合意取代並補充單方高權行為，面對複雜的個案並可發揮其尋求更彈性、更切合實際需要解決問題的功能。從釋字384號解釋醫學院公費生契約為行政契約，到釋字533號解釋將中央健保局與特約醫事服務機構間之特約定性為行政契約，而後日前的ETC案對於行政契約的討論更為激烈，將為日後關注之行政行為形式。本文未就行政契約合法與瑕疵、行政契約之進展及其救濟作檢討，乃欲待江嘉琪老師專題文章推出後一併再加以收錄與整理。

伍、參考資料：

江嘉琪，月旦法學教室相關基礎講座系列。
江嘉琪，行政契約存否之認定與公法上不當得利─評高雄高等行政法院九十四訴字第五九九號判決，台灣本土法學雜誌2006年7月。
陳敏，行政法總論第四版。
吳庚，行政法之理論與實用第九版。
李震山，行政法導論。

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