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法學編輯部 在8/27/2007 3:51:30 PM的回覆： 95年台非字第122號：現役軍人之審判       （一）按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按憲法第八條第一項規定，人民身體之自由應予保障，非由法院依法定程序，不得審問處罰。憲法第十六條並規定人民有訴訟之權。現役軍人亦為人民，自應同受上開規定之保障。又憲法第九條規定：「人民除現役軍人外，不受軍事審判。」乃因現役軍人負有保衛國家之特別義務，基於國家安全及軍事需要，對其犯罪行為得設軍事審判之特別訴訟程序，非謂軍事審判機關對於軍人之犯罪有專屬之審判權。至軍事審判之建制，憲法未設明文規定，雖得由立法機關裁量而以法律定之，惟軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序。觀諸民國八十八年十月二日修正公布，同年十月三日起施行之軍事審判法，其修正過程，考量「刑事訴訟之審判權，原則上應由法院行使；現役軍人如涉嫌犯罪，唯有在必要之情況下，方有接受軍事審判之義務。」並明定軍法案件得上訴司法之最高法院或高等法院，完成軍司法終審一元化之目標，尤為瞭然。又刑事訴訟法第一條第一項規定   ：「犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。」第二項規定：「現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法追訴、處罰。」而軍事審判法即為刑事訴訟法之特別法，依軍事審判法第一條第一項之規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同。」顯見立法機關認為在「法治國原則」下，軍事審判之範圍應有所抑制。是在承平時期，以現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪者為限，始得依軍事審判法之規定追訴審判之；如所犯為陸海空軍刑法或其特別法以外之罪，法既無得由軍法機關依軍事審判法之規定追訴審判之明文，揆諸上開說明，自應由司法機關依刑事訴訟法之規定追訴處罰，其理至明。雖立法機關前以確保國家安全，維護社會安定為由，曾以法律擴張軍事審判之範圍，而於國家安全法第八條第二項規定：「現役軍人犯罪，由軍法機關追訴審判，但所犯為陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，而屬刑法第六十一條所列各罪者，不在此限。」但依八十八年十月二日修正公布，同年十月三日起施行之軍事審判法第二百三十七條規定：「國家安全法第八條第二項自中華民國九十年十月二日停止適用。」是自九十年十月二日起，關於現役軍人犯罪，即不得再適用國家安全法第八條第二項之規定，而應回歸法治常態之要求，依法律適用之基本原則，除軍事審判法有特別規定者外，均應由司法機關依刑事訴訟法之規定追訴處罰。 （二）軍事審判法第五條第一項雖又規定：「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。」第二項規定：「犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判。」依其立法體例，係在補充軍事審判法第一條之規定，必現役軍人犯罪符合第一條之規範，始有該法條適用之可言。

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